Por: Dra. Juditas D. Torrealba D. (*)
Generalidades
En fecha 29 de noviembre de 2013, fue anunciado por parte del máximo representante del Poder Ejecutivo en cadena nacional, la promulgación de un decreto con rango valor y fuerza de Ley de publicación inmediata en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela denominado Decreto especial de Control y Regulación de los Arrendamientos vinculados al comercio, el cual a grandes rasgos vendría a derogar en gran parte a la Ley de Arrendamientos Inmobiliariospublicada en la Gaceta Oficial No. 36.845 del 7 de diciembre de 1999, la cual ya se había visto en parte derogada por la Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Viviendassancionada el 10 de noviembre del 2011, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria 6053 el 12 de Noviembre del 2011 y su reglamento (decreto N° 8.587) fue publicado el 14 de Noviembre del 2011 en la Gaceta Oficial 39.799, se hace énfasis al respecto ya que con anterioridad se venía discutiendo la posibilidad de la aprobación por parte de la Asamblea Nacional de una ley que regulara el arrendamiento de locales comerciales y demás inmuebles que no se encontrarán circunscrito en el ámbito de lo que se conoce como vivienda.
Motivación del Decreto
El referido decreto en palabras del primer mandatario nacional en Consejo de Ministros se fundamenta en que a través de la potestad del Ejecutivo nacional para intervenir en la función administrativa, inquilinaria y la protección de las actividades económicas de los particulares se busca acabar con el arrendamiento especulativo y explotador para el logro de relaciones arrendaticias justas y socialmente responsables, al buscarse la protección de medianos y pequeños productores, industriales y comerciantes que carecen de la capacidad económica para adquirir inmuebles destinados al comercio. Aspectos que nuevamentecercenan elementos esenciales del Derecho Privado específicamente el orientado al Derecho civil y mercantil atinente a los contratos y en el ámbito del Derecho de propiedad que los propietarios de los referidos inmuebles detentan y que han tenido la celebración de estos negocios jurídicos con los referidos particulares en condición de persona naturales o jurídicascomo su medio de sustento.
Contenido del Decreto
El respectivo decreto conformado por 9 artículos menciona lo siguiente:
El carácter transitorio del decreto hasta la entrada en vigencia de la ley.
Artículo 1: Se establece un régimen transitorio de protección a los arrendatarios de inmuebles destinados al desempeño de actividades comerciales e industriales o de producción regulado en el presente decreto, hasta tanto se dicte un régimen definitivo, justo y equitativo, mediante el respectivo decreto con rango, valor y fuerza de ley, en el marco de la Ley Habilitante otorgada por el Presidente de la República.
Comentario: Sobre el artículo se señala el carácter de temporal del referido decreto, al mencionarse que es “transitorio” dado que es necesario establecer un régimen definitivo, en este aspecto el Ministro de vivienda y hábitat Ricardo Molina estableció que en aproximadamente término dos semanas más estará lista la ley para la regulación de los precios en alquileres de todos los espacios locales comerciales, sin embargo aparentemente seguirá en lo residual vigente la Ley de Arrendamientos inmobiliarios de 1999.
Tope máximo de pago de cánones de arrendamiento
Artículo 2: A partir de la fecha de publicación del presente decreto, hoy en Gaceta Oficial, los cánones de arrendamiento de inmuebles constituidos por locales o establecimientos en los que se desarrollen actividades comerciales en edificaciones de vivienda u oficinas, edificaciones con fines turísticos, galpones u oficinas, edificaciones de uso educacional, de médicos asistenciales, centro comerciales y en general, cualquiera clase de locales destinados al funcionamiento y desarrollo de actividades económicas comerciales, productivas o de servicios, no podrán exceder de un monto mensual equivalente a 250 bolívares por metro cuadrado.
Comentario: Sobre este ámbito existe un error en la redacción del referido artículo dado, que pareciera dar a entender que los cánones de arrendamiento pudieran por lo tanto aumentarse hasta 250 Bs. por metro cuadrado como precio tope, en este sentido los comerciantes que pagan en condición de arrendatarios cifras menores a la respectiva, por la totalidad del canon sobre todo en locales comerciales en el interior del país, podrían notar que este articulo resultaría atentatorio lejos de ser beneficioso, sin embargo el mismo Ministro de Vivienda y Habitat en entrevista televisada por el Canal del Estado Venezolana de Televisión afirmó que en la ley a ser aprobada en 15 dias aproximadamente en su contenido pretende diferenciar el tipo de edificaciones la calidad, ubicación del local, del centro comercial, para determinar con eso un tiempo de vida útil de la edificación, el costo original de construcción y la rentabilidad lógica normal que debería tener el alquiler de inmuebles para fijarespecíficamente para cada local de acuerdo a sus características y a su situación el canon de arrendamiento correspondiente, manifestando que la medida del alquiler al costo de 250 bolívares fuertes por metro cuadrado es “de emergencia” por lo que aquellas personas que cancelen mas de este precio estipulado por metro cuadrado deberán disminuirlo. Es decir que en aproximadamente 2 semanas mientras se pone en vigencia la referida normativa definitiva los locales con canon menor al mencionado mantendrán su precio actual hasta que se estipule las características definitivas a cada caso en particular.
Insistió en que la medida de 250 por m2 en alquiler es “de emergencia” y que tras la aprobación de la ley se regulará los precios y se fijarían diferenciados con bases en los parámetros particulares de cada uno de los casos.
“Estamos estructurando la ley para que sea un acuerdo mutuo entre el propietario y el inquilino, sino hay acuerdo ahí es que intervienen las instituciones del Estado” afirmó.Dijo que eso se debe a que, “es imposible que desde alguna institución del estado regulemos específicamente cómo es el canon de arrendamientode cerca de 180 mil o 200 mil locales comerciales que hay en el país, quizás un poco más”.
Pero este tipo de omisiones cercenan de manera fehaciente la seguridad jurídica del sector inquilinario e inmobiliario.
El monto correspondiente al condominio donde se encuentre el local comercial
Artículo 3: El monto correspondiente por concepto de condominios, resultante del correspondiente prorrateo de los gastos comunes de condominio, en función de las alícuotas que corresponden a cada propietario del arrendamiento o arrendatario, no podrá exceder del 25% del precio del canon de arrendamiento mensual indicado en el artículo segundo del presente decreto.
Comentario: Así como se estipula una regulación sobre los cánones de arrendamiento se establece lo relativo a los condominios que los mismos tampoco podrán exceder del 25% del canón eso sobre todo aplicadoa los centros comerciales, mall’s o ciudades comerciales, dado que si se tiene por ejemplo: un local comercial de 20 metros cuadrados, lo máximo que podrían pagar por canon seria la cantidad de 5.000 Bs. mensuales y de condominio el tope máximo de condominio seria la cantidad de 1.250 Bs. ¿Cómo se manejaría lo relativo a los mantenimientos de estos centros comerciales o de personal de seguridad o de limpieza por mencionar algunos casos, al estarse cancelando gastos de condominio que ni siquiera cubren un salario mínimo de un trabajador o sus bono de alimentación por ejemplo, esto debería ser evaluado por el Ejecutivo Nacional.
Estipulacionessin efecto en contratos de arrendamientos de locales comerciales
Artículo 4: A partir de la fecha de publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela quedarán sin efecto las cláusulas contenidas en los contratos de arrendamientos y documentos de condominio de inmuebles destinados para el comercio de industria o la producción que establezca:
A.- Cánones de arrendamientos en monedas extranjeras.
B.- Valoración de activos o valor agregados intangibles, tales como relaciones, reputación y otros similares.
C.- Ajustes periódicos del canon de arrendamiento durante la vigencia del contrato.
D.- Cánones o pagos de cualquier tipo sobre las bases de porcentajes por ventas brutas o netas por la actividad comercial realizada por el arrendatario.
E.- Penalidades, regalías o comisión contemplada en el contrato de arrendamiento, documento o reglamento de condominio, así como cualquier otro instrumento que imponga la erogación de pagos distintos al canon de arrendamiento.
F.- Multas al arrendador por la no apertura del local comercial, por apertura fuera de horario o cierre anticipado.
G.- Las imposiciones por arreglos de fachadas o vitrinas por incumplimiento.
H.- Cualquier otras penalidades, regalías o comisión de apariencia parafiscal.
Comentario:
En materia de contratos comerciales los contr
atos estipulados en otras monedas no serán tomados en cuenta debiendo estipularse la moneda nacional venezolana que en este caso es el Bolívar como la única moneda legal para el pago de cánones de arrendamiento. Aspectos como la imagen corporativa, el punto comercial, no van a ser importantes para el pago del canon de arrendamiento no teniendo relevancia estos factores que muchas veces son generadores de mayores ganancias para los comerciantes. Los cánones relativos a los ajustes periódicos sin tener que estipularse también queda sin efecto, el pago del canon o de otros conceptos de acuerdo al porcentajes de ventas brutas o netas tampoco podrá ser tomado en cuenta, esto sobre todo en el ámbito de locales comerciales ubicados en centros comerciales, mall’s o ciudades comerciales que se regían bajo estos acuerdos. También quedan sin vigencia el establecimiento de penalidades, regalías o comisión contemplada en el contrato de arrendamiento, documento o reglamento de condominio, así como cualquier otro instrumento que imponga la erogación de pagos distintos al canon de arrendamiento, es decir para conceptos que son ajenos al canon de arrendamiento, que muchas veces encentros comerciales, mall’s o ciudades comerciales se llevan a cabo para aspectos como seguridad, decoración, mejoras de las fachadas entre otros.
La estipulación de multas al arrendador por la no apertura del local comercial, por apertura fuera de horario o cierre anticipado, en este ámbito habría que observar la redacción en Gaceta Oficial, ante el error gramatical de confundir arrendador con arrendatario, debiéndose referir en el caso de centros comerciales, mall’s o ciudades comerciales al arrendatario no al arrendador en su mayoría es quien debe inclinarse al cumplimiento de estos pagos. En otros aspectos como el arreglo de fachadas, o el establecimiento de pagos de naturaleza parafiscal como contribuciones ya no existirá vigencia, debe tomarse en cuenta que el Ejecutivo Nacional debería estipular el tipo de actividades, las ganancias y la naturaleza de los arrendamientos dado que no es lo mismo las ganancias ni los actos de comercio que se generan monetariamente de acuerdo a la ubicación y sector del local comercial, dado que no es lo mismo la ubicación de un local en un mercado comercial formado por un numero de cabañas o kioscos, al contar con un local con beneficios adicionales como: facilidad de acceso, estacionamiento, baños, entre otros.
Estipulacionesprohibidas en contratos de arrendamientos de locales comerciales
Artículo 5: Sin menoscabo de lo que disponga los contratos de arrendamientos mensual de los inmuebles constituidos por locales o establecimientos, en los que se desarrollen actividades comerciales queda prohibido:
A.- El arbitraje privado para resolver los conflictos surgidos entre arrendador y arrendatario con motivo de la relación arrendataria.
B.- La resolución unilateral del contrato de arrendamiento.
C.- La aplicación de medidas cautelares de secuestro de bienes o inmuebles vinculados con la relación arrendataria.
D.- La admisión de contratos de arrendamientos por parte de empresas extranjeras.
Comentario:
Aparte de existir una mala redacción al señalarse al lado de las palabras plurales contratos de arrendamientos el singularmensual, el articulo 5 literal A.- menciona la prohibición de hacer uso del arbitraje privado, realmente debe aclararse que el termino correcto a usarse más que el arbitraje que solo incluye a los árbitros y atenta contra la Ley de Arbitraje Comercial es la estipulación del uso de cualquier Medio Alternativo de Resolución de Conflictos (MASC) dado que no solo se puede llegar a un acuerdo a través de este medio, no obstante es claramente llamativo el uso del término “relación arrendataria” cuando lo correcto en el lenguaje jurídico es: “relación arrendaticia” aspecto que denota el poco dominio de términos que el mismo presenta. En el literal B.- se prohíbe la resolución unilateral del contrato, es decir no existe una libertad contractual por parte del arrendador que al ser víctima de múltiples abusos del comerciante no puede decidir finalizar el contrato de manera autónoma debiéndose existir una intervención de las autoridades. En el literal C.- Del mismo sentido se prohíben la aplicación de medidas de secuestro sobre bienes vinculados a la relación arrendaticia, dicho aspecto se había convertido en la praxis de algunos jueces de no practicar las respectivas medidas sin la sentencia definitiva, es por ello que aspectos como el fumus bonus iuris y el periculum in mora quedan abandonados también en esta materia. Finalmente el literal D.- se prohíbe el admitirse contratos por parte de empresas que no se encuentren radicadas en el territorio de la República, es decir aquellas empresas que no se encuentren radicadas en Venezuela no podrán celebrar los mismos, y por ende en este tipo de contratos quedaría la relación arrendaticia en un limbo jurídico que debe ser aclarado por la Ley definitiva.
Órganos u entes competentes para el conocimiento de las controversias surgidas
Artículo 6: Las controversias surgidas por la aplicación del presente decreto serán dirimidas a solicitud de parte interesada con la intermediación del Ministerio con competencia o la instancia bajo su adscripción que esta señale.
Comentario: Aplicando de manera analógica lo estipulado Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Viviendas del año 2011 seria inicialmentela Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Vivienda, la cual forma parte de la estructura del Ministerio del Poder Popular con competencia en Vivienda y Hábitat; no obstante debe tomarse en cuenta que la materia de arrendamientos inmobiliarios tiene dos ramas y pues en opinión particular, los fines de la vivienda respecto a la actividad comercial son totalmente excluyentes, considerando que el entregar dicha competencia al Ministerio de Habitat denota la falta de conocimiento que puede tener sobre la institución, debiendo ser un ente como el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios(INDEPABIS) como Ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Comercio quien debería realizar este tipo de tramites y al observarse que lo hace el Ministro de Habitat es notoria su incompetencia y la usurpación de funciones al querer establecer lineamientos sobre materias que no son de su competencia como es la actividad comercial, y pareciera ser este el lineamiento al entregar la responsabilidad del desarrollo de este decreto al Ministro con Comptencia en materia de Vivienda y Habitat.
Colaboración y Cooperación concurrente en materia de arrendamiento comercial por parte de los Organos y Entes del Estado
Artículo 7: Se insta a todos los órganos y entes del Poder Ejecutivo nacional a supervisar el cumplimiento de lo ordenado en el presente decreto, en aras de lograr una justa distribución de la riqueza para atender los requerimientos y necesidades más sentidas de la población.
Comentario:
Sin dejar de lado que deberá establecerse un órgano o ente competente como lo señala el artículo anterior, el cumplimiento de este decreto pareciera que va a ser uso de varios sectores del Estado, pudiendo observar a funcionarios adscritos a otros entes u órganos con relación al sector comercial como: El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y a los diversos Ministerios sobre el caso del Ministerio de Comercio a través del INDEPABIS realizando esta labor. Sin embargo es el enfoque de tomar al comercio como un derecho social lo que desnaturaliza la noción de lo que es el comercio como parte del Derecho Privado.
Ministros encargados en la ejecución del Decreto
Artículo 8: El Vicepresidente Ejecutivo, el Ministro de la Presidencia del Despacho y el Ministro para la Vivienda y Hábitat quedan encargados del siguiente decreto
.
Comentario:
Como fue señalado en los artículos precedentes el lineamiento de entregar el impulso y aplicación del respectivo decreto al Ministerio con competencia en materia de Vivienda y Hábitat, afirma la dimensión que a la materia de arrendamiento comercial se le va a dar en el país, sobre todo ante el hecho de que ambos tipos de arrendamientos presentan diferencias notables.
Vigencia del Decreto
Artículo 9: Este decreto entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, dada en Caracas, a los 29 días del mes de noviembre año 2013.
Comentario: El decreto ya vigente, de manera inmediata, entra en vigencia de manera inmediata para su aplicación debiéndose acoger los artículos señalados de manera automática siendo urgente la regulación de canones y otras clausulas en estos contratos a la brevedad, para no ser sancionado con medidas por parte del Poder Ejecutivo Nacional.
Consideraciones Finales
Ante la vigencia del Decreto, la premura del mismo, estipula medidas que aun siendo de carácter de emergencia en palabras del propio Poder Ejecutivo Nacional, presenta errores de redacción y la generalización de sus órdenes crea una gran incertidumbre en el sector inmobiliario comercial, el cual ante el desconocimiento de los artículos que estarán contenidos en la Ley definitiva, se encuentran hasta el periodo aproximado de 15 días que es el periodo afirmado por el mismo Poder Ejecutivo Nacional para su vigencia en un limbo jurídico cargado de inseguridad jurídica, al querer equiparar la problemática arrendaticia comercial a la de vivienda, elementos totalmente divergentes por la naturaleza que de lucro y gananciaexiste en el primero. El Estado debe impulsar medidas para el estimulo de la actividad económica en el sector comercial ¿Pero esta será la medida más correcta?, dicha respuesta solo podrá responderse ante la vigencia de la legislación final sobre la materia, ante las inconsistencias y vacios que el referido decreto presenta.
(*) Abogada UCAT . Especialista en Derecho Administrativo UCAT. Dra. en Ciencias del Derecho UCV.
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