Extinción de dominio y fachada contra la Corrupción

Extinción de dominio y fachada contra la Corrupción

Por Fernando M. Fernández Tweeter: @FM_Fernandez

1. Introducción: la supuesta lucha contra la corrupción

En los últimos días se habla mucho de la lucha contra la corrupción en Venezuela, a raíz de un caso de fraude masivo de US$ 3.000 millones contra PDVSA que se ha judicializado. Es necesario enfrentarla: de acuerdo con eso. Nadie puede oponerse a que se haga todo lo necesario para combatirla y desarraigarla de las instituciones del Estado y, así, emprender el sendero del imperio del Estado de Derecho, de la justicia y fin de la impunidad.

Se informa que se ha detenido a empresarios y funcionarios por esta causa. Sin embargo, para que sea creíble, eso debe acometerse según métodos judiciales democráticos y probadamente eficaces, de forma transparente y con los más altos estándares internacionales que permita el retorno del despojo ocasionado, en beneficio de las víctimas de la corrupción. Lo que se ha transmitido en la propaganda oficial está reñido con esos estándares.

Pero, lo que se adelanta en Venezuela es una fachada, una burla. Puro blablablá. El problema de la corrupción pica y se extiende. Es un asunto estructural y de fondo que hunde sus profundas raíces en un marco jurídico que es corruptógeno. En realidad, abunda la opinión acerca de que se trata de una pugna por el poder y el dinero robado (Hernández, 2023) al país. En este artículo se analiza el mito de esta supuesta cruzada. Una farsa, pues, que no permitirá recuperar los activos robados al país ni erradicar la impunidad, como se verá más abajo.

1. Estado de Derecho y prohibición de la confiscación de bienes

La extinción de dominio, tal como esta concebida en el proyecto de Ley introducido el 31/03/2023, es imposible de aprobar mientras la Constitución no sea reformada de fondo, en lo atinente a la prohibición absoluta de confiscación de bienes sin una sentencia firme en un proceso penal. La Sala Contencioso Administrativo del TSJ aplica el principio de NO confiscatoriedad en su jurisprudencia, la cual debe ser una referencia en materia de proporcionalidad.

Dice así la CRBV: “Artículo 116. No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Se trata entonces de un delito inconstitucional. (Subrayado del autor).

De su parte, la novísima reforma de la Ley contra la Corrupción de 2022 contiene un denso capítulo de los articulo 53 a 58 sobre el delito de enriquecimiento ilícito perfectamente aplicable a la situación planteada en el caso de marras. Con las leyes existentes pueden hacer confiscaciones de bienes provenientes de delitos. Es una pena accesoria de la principal. ¿Por qué no lo hacen como puede y debe ser?  

Lo irónico es que dicho proyecto se apoya en una recomendación de la OEA, un organismo abominado por el gobierno venezolano debido a un supuesto control de los EEUU y del cual ya no somos parte, según sus discutibles decisiones.

1. Estado de Derecho y sistema acusatorio

Luchar seria y eficientemente contra la corrupción es una exigencia de toda la Nación, pero no puede hacerse sin cumplir con las reglas básicas del Estado de Derecho, es decir, respetando la separación de los poderes estatales y, especialmente, respetando el ámbito de competencias del Ministerio Público en lo relativo a sus atribuciones dentro del sistema acusatorio, el cual le da el monopolio de la dirección de la investigación, acusar con base en ello ante el Tribunal de Control y el de solicitar medidas de detención y otras sobre bienes, etc.  El principio de estricta jurisdiccionalidad penal elaborado por el filósofo Luigi Ferrajoli (10ª edición, 2018) ha sido violado de forma palmaria en esta investigación. De no cumplir con las normas constitucionales y convencionales se victimiza a los delincuentes y se da pie para que intenten acciones de nulidad y logren sentencias internacionales condenatorias contra el Estado.

Es necesario acotar que, en el caso de marras, luego de la detención anunciada oficialmente, fue cuando se designaron los fiscales que realizarían la investigación. Quiere decir que el Ministerio Público fue ignorado y que la decisión de detener a esas personas se hizo sin que hubiese fiscales que la pidieran. Ello viola el principio acusatorio nulla detentione sine acusatione, es decir, la garantía básica de procedimiento, según lo cual los tribunales penales no pueden actuar sin la expresa e indispensable solicitud fiscal. Este atropello al COPP evidencia una irregularidad que debería conducir a la nulidad de estas detenciones por su patente inconstitucionalidad e inconvencionalidad. Es una vuelta al sistema inquisitivo en el que los policías y los jueces de instrucción eran los reyes de las detenciones sin investigación.

Tampoco puede realizarse la acusación sin una investigación profunda, objetiva e imparcial bajo la dirección inequívoca del Ministerio Público, bajo el principio de nulla acusatione sine investigatione. Violar el principio acusatorio de la forma en que se hizo y alterar el de estricta jurisdiccionalidad penal puede dar lugar a acciones que anulen las actuaciones irregulares dada la evidente inconstitucionalidad e inconvencionalidad.

1. La corrupción en la era democrática vs. los casos actuales

La corrupción administrativa es un mal universal. Sin embargo, hay esfuerzos globales por combatirla (ONU, 2003), también los hay en el continente americano (OEA, 1996. Firmada en Caracas). Empero, en Venezuela la miasma de la putrefacción administrativa es endémica y particular debido a la impunidad lacerante que le da cobijo. El índice mundial de percepción de la corrupción para 1998 ubicaba a Venezuela en el puesto 77 en el mundo, entre ecuador y Rusia. En 2023 dicha evaluación sitúa a Venezuela en el puesto 177, entre Yemen y Sudan del Sur. Dinamarca resultó ser el país menos corrupto del mundo, esta en el 1er. puesto. Las claves de su éxito las describió detalladamente el sociólogo Rafael Quiñones (2023).

Desde 1958 hasta 1999, durante la era democrática de Venezuela, se tramitaron judicialmente diversos casos de corrupción, a saber: la malversación genérica de la partida secreta del Estado por parte Carlos Andrés Pérez por un cheque de US$ 13 millones  que fue anulado y nunca fue pagado, por cierto; el peculado de uso de unos 65 carros rústicos por parte de José Ángel Ciliberto en beneficio de la campaña electoral del partido Acción Democrática; la apropiación de fondos del Banco de los Trabajadores por parte de Eleazar Pinto; el chinito de Recadi por apropiación indebida, entre otros menores detallados en el Diccionario de la corrupción.  Se mencionan otros caso más que no fueron judicializados (Rodríguez, 2023). No obstante, no se trata de una competencia acerca de quienes son peores, dado lo pernicioso de esos casos. Pero, ellos quedaron como hechos minúsculos frente al desmadre de lo ocurrido desde 1999 en adelante. La diferencia está en que el trámite judicial en el extranjero puede asegurar que se llegue al fondo. Aquí y ahora sobra la impunidad.

Durante el llamado Socialismo del Siglo XXI (1999-2023), los montos de lo robado son astronómicos y son innumerables los casos judicializados en el exterior. Los juicios nuevos van en aumento: hasta ahora se sabe de US$ 68.311.087.395,59 en 219 casos en tribunales de 28 países (Corruptómetro, 2023). Lo que se ha descubierto en perjuicio de PDVSA es, apenas, la punta del iceberg. Las universidades estudian estos casos de soborno transnacional por ser de interés académico (Stanford, 2020). A ello hay que añadir la estadística creciente en perjuicio de otras empresas e instituciones estatales defraudadas por sus administradores, contratistas y testaferros de un conglomerado de bandas que han medrado gracias a la impunidad y complicidad. Pero, se han amparado en la inmunidad legal en lo penal, administrativo y civil de las empresas del Estado. De paso, el delito de peculado de uso está presente en todas las actividades de calle del PSUV, mediante la utilización de los autobuses de PDVSA y muchos recursos de otros organismos públicos también. Hay mucha tela que cortar y demasiado por ver.

• Legislación versus la corrupción

Con fecha 02 de mayo, apareció publicada la reforma de la Ley contra la Corrupción (“Ley COCO”) en la Gaceta Oficial del 31 de mayo N° 6.699 Extraordinario.  En este artículo se analiza si es  que dicha normativa aporta algún avance para hacer posible la recuperación de los cuantiosísimos recursos saqueados al patrimonio nacional, mediante los esquemas cleptocráticos de la Gran Corrupción de los últimos años, o sí más bien se trata de una fachada de supuestos cambios para que todo siga igual, como diría Lampedusa (Il gatopardo, 1957).

La historia de la legislación anticorrupción data del Código Penal reformado en 1982 para crear la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, para transitar a la Ley contra la Corrupción de 2003, la cual incorporó a la Convención Interamericana contra la Corrupción, La que decía esto: “DISPOSICIONES FINALES Primera. En todo cuanto sea procedente se aplicará lo previsto en la Convención Interamericana Contra la Corrupción, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.211 del 22 de mayo de 1997”. La cual fue letra muerta, una norma sin aplicación alguna durante 20 años. De haberse usado habría permitido, en teoría, recuperar activos en el continente americano mediante fórmulas probadamente eficientes (Ver caso Odebrecht, por ejemplo) de cooperación penal judicial, extradición expedita, traslado de prisioneros, incautación de activos, etc. Desde 2022, con la Ley COCO, esa esperanza se ha truncado.

Hay que recordar que la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo (“LOCDOFT”) incluye los delitos de corrupción como propios de la delincuencia organizada. También, establece el principio de responsabilidad penal, civil y administrativa de las personas jurídicas, con exclusión del Estado y sus empresas. Este dispositivo excepcional es lo que ha permitido a altos funcionarios de las empresas estatales, sus testaferros, allegados, parientes y contratistas defraudar impunemente al Estado y sus empresas, aprovechando el velo corporativo establecido en ella. El modelo dualista y anómico del Estado venezolano (Fernández, 2018) se ubica en la base de la Gran Corrupción (Ugaz, 2018).                                                                                                                      

• El Estado como botín

Así las cosas, como parte de lo que puede llamarse “un plan maestro”, en Venezuela se instaló un vigoroso sistema de botín o spoils system (Fernández, 2017), caracterizado por ser una forma muy eficiente y destructiva de robar al Estado desde las instituciones y empresas sin consecuencias legales en lo penal, civil y administrativo, es decir, de forma impune. La cleptocracia o “nueva clase” surgida de este expolio no se inmuta ante esta reforma legal. La anomia persiste gracias a la inmunidad legal del Estado y sus empresas, lo cual es gravísimo, dada la característica de ser un “Estado empresario” que posee 905 grandes empresas (Transparencia Venezuela, 2021).

Los más afectados en el mundo por la Gran Corrupción son los más pobres y necesitados, quienes se ven privados de los servicios más básicos como el agua potable, el transporte, la electricidad, etc., debido a la carencia de los recursos que fueron expoliados (ONU, 2018). En el caso venezolano, el deterioro de las condiciones de vida, la desigualdad y empobrecimiento (ENCOVI, 2022) es un ejemplo palmario y lacerante.

• Conexión de la corrupción contra los derechos humanos

Los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (“DESCA”) son impactados de forma directa y brutal, por causa del latrocinio de los dineros públicos. Ello se ve plasmado en la mal llamada emergencia humanitaria compleja o EHC (HUM Venezuela, 2022) que vive Venezuela desde hace varios años, eufemismo técnico que permite enmascarar la cruda realidad del despojo patrimonial de los venezolanos y la menesterosidad o pobreza extrema con desaparición de la clase media (DW, 2022). En otras palabras, la desigualdad social en términos superlativos que ocasiona el éxodo forzado de más de 7 millones de venezolanos (Plataforma R4V, 2023).

Pero, hay algo menos visible: el vínculo de la cleptocracia con los derechos civiles y políticos en tiempos estados de alarma, los cuales también son arrasados de forma directa (Transparencia Venezuela, 2022), en la medida en la que, conservar y centralizar el poder, así como mantener el control absoluto del Estado y sus empresas, se convierte en el mecanismo que permite seguir robando y robar cada vez más al Fisco.

Así las cosas, el móvil que puede estar en la base de las violaciones masivas de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad es el lucro ilícito derivado de mantenerse en el poder. Un atisbo de esta situación lo reveló la Misión Independiente de Determinación de los Hechos, designada por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU de esta forma: “Párrafo 116. Un elemento de la crisis de Venezuela que merece una investigación más profunda es el nexo entre la corrupción y las graves violaciones de los derechos humanos. Varias de las fuentes con las que habló la Misión, todos miembros actuales o anteriores del Gobierno y personal militar, han indicado que un factor motivador de las violaciones de los derechos humanos identificadas en el presente informe son los beneficios económicos personales derivados de la captura de las instituciones del Estado, lo que constituye un fuerte incentivo para que los agentes gubernamentales mantengan el poder y garanticen la impunidad.” (Subrayado del autor).

Por eso, los crímenes atroces que se perpetran en Venezuela de forma creciente e impune son una forma de controlar la protesta de la población y perpetuarse en el poder; y, con ello, seguir saqueando el patrimonio público y social. Es un círculo vicioso que bien identificó San Agustín hace siglos cuando sentenció en su libro la Ciudad de Dios: “… Sin la justicia, ¿qué serían en realidad los reinos sino bandas de ladrones?, ¿y qué son las bandas de ladrones si no pequeños reinos?” Siglos más tarde, Lord Acton entendió el problema así: “… Todo poder tiende a corromper y todo poder absoluto corrompe absolutamente…”

La Ley COCO obedece al llamado fetichismo del llamado Derecho Penal máximo o del “enemigo”; es decir, al recrudecimiento de las penas y eliminación de derechos de los sospechosos, pero que no garantizan que haya un combate eficiente, profundo y sustentable contra este flagelo. También, establece más controles administrativos que nada aportan a la lucha contra la corrupción, pero que obstaculizan la función pública en perjuicio de los ciudadanos. Se trata de un Derecho Penal draconiano, bueno para la propaganda oficial, pero poco eficaz en el combate al delito corrupto.

• Novedades de la Ley contra la Corrupción

Dentro de los aspectos novedosos de la Ley COCO se agrega lo siguiente;

1. El Estado realizará un proceso educativo contra la corrupción. Es de esperar que el mismo servirá para el aprendizaje de los niños y jóvenes futuros en materia de prevención de la corrupción (Art. 8).
2. Simplifica el proceso de entrega y recepción de la Declaración Jurada de Bienes, al obligar que su elaboración pueda ser digital y sea recibido el Certificado Electrónico y sus soportes por la Contraloría General de la República (Art. 24, 27, 31, 32). Este asunto procura acelerar el procedimiento de entrega de la declaración al obviar la elaboración física de la misma al hacer uso de la tecnología digital.
3. Los altos funcionarios del Estado deberán actualizar anualmente su Declaración Jurada de patrimonio según la reglamentación que dictará la Contraloría General de la República (Art. 30). Esta norma permitirá, en teoría, hacer un monitoreo de la correspondencia entre los ingresos salariales y la forma de vida del funcionariado.
4. Establece que, “con independencia a las responsabilidades civiles, penales, administrativas o disciplinarias que puedan tener lugar, serán sancionadas o sancionados, con multa equivalente de cien (100) a mil (1000) unidades del tipo de cambio oficial de la moneda de mayor valor publicado por el Banco Central de Venezuela, vigente para el momento del pago”. (Art. 38). Este es un cambio radical que elimina el cálculo de las multas en Unidades Tributarias. Así las cosas, las multas podrán ser calculadas en Euros, que ha sido tradicionalmente la divisa más costosa, según el Banco Central de Venezuela. 
5. Se ordena la codificación de los delitos en una próxima reforma del Código Penal (Art. 87. Disposición Transitoria Única). La codificación penal es una expectativa de vieja data, algo muy necesario e impostergable.

1. Deficiencias de la nueva Ley contra la Corrupción

Los graves defectos de la ley COCO son los siguientes:

1. No tiene ni menciona siquiera algunas normas básicas o estándares que sean precisos y eficientes contra el lavado de activos provenientes de la corrupción; tal como ha sido recomendado innumerables veces por organismos internacionales como el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI, 2012-Actualizacion en 2020).
2. No tiene normas que permitan la recuperación de activos robados por la Gran Corrupción, lo cual hace inútil cualquier esfuerzo que se haga para reponer el daño causado por los ingentes capitales y activos saqueados al país. Carece de mecanismos y estándares de cooperación internacional para la recuperación de activos y búsqueda de corruptos. El programa STAR sugerido por el Banco Mundial y la ONU debería ser una base de orientación.
3. Se elimina la norma que aceptaba como ley interna a la Convención Americana contra la Corrupción, que estuvo prevista en el artículo final de dicha normativa, la cual decía así: “Disposiciones Finales. Primera. En todo cuanto sea procedente se aplicará lo previsto en la Convención Interamericana Contra la Corrupción, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.211 del 22 de mayo de 1997. Las autoridades venezolanas competentes adoptarán especialmente, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes, todas las medidas que sean necesarias para hacer efectivo lo previsto por dicha convención en las materias de extradición, medidas sobre bienes y secreto bancario, reguladas por sus artículos XIII, XV y XVI.” Esta omisión es un nuevo obstáculo a la lucha contra la corrupción, porque elimina de un zarpazo los dispositivos interamericanos en materia de extradición, cooperación internacional recuperación de activos y secreto bancario. En otras palabras, el retroceso es inmenso y el aislamiento de Venezuela de los mecanismos interamericanos crea un espacio de impunidad propicio para tales delitos transnacionales.
4. También eliminó la Segunda Disposición Final que decía: “La comisión de los delitos contemplados en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley se tendrá como de lesa patria”. Esta afirmación, aun cuando eran palabras huecas, tenían la intención de colocar a la patria como el bien jurídico protegido.
5. Igualmente, eliminó la Disposición Final Tercera que establecía lo siguiente: “Los funcionarios públicos no podrán abrir cuentas innominadas en el exterior”. A la luz de los descubrimientos hechos por los Fiscales e investigadores penales de terceros países, se ha visto que esta normativa era incumplida sistemáticamente por los altos funcionarios que se enriquecieron impunemente.  
6. Agrega las comunas y el concepto del Poder Popular, con lo cual le da un sentido político acentuado inconstitucional y antidemocrático (Art. 13). Las comunas venezolanas son mecanismos inconstitucionales y centralistas de control social y político, como ha sido demostrado fehacientemente (Acceso a la Justicia, 20121).
7. No incorpora el concepto de Persona Expuesta Políticamente (“PEP”), nomenclatura técnica indicada en los estándares internacionales. Esta omisión es muy grave porque son las PEP las causantes y beneficiarias de la Gran Corrupción identificada en Venezuela.

• Conclusiones

A pesar de los graves defectos de esta normativa, la recuperación de activos de la corrupción puede ser lograda mediante la cooperación penal internacional o intentar acciones legales en el extranjero, aun sin reformar la Ley COCO; para lo cual se requiere voluntad política y un gran esfuerzo legal para usar las herramientas y mecanismos de la Convención de la ONU contra la Corrupción. No obstante, conviene reformarla para hacerla más eficaz, como fue propuesto a la Asamblea Nacional (Fernández, 2018).

En fin, nada nuevo hay en esta legislación COCO. Los cambios son cosméticos y superficiales. Ningún avance sustantivo, solo un marcado retroceso. Nada bueno hay que esperar de su aplicación. Sin embargo, además de hacer visible este asunto, es necesario continuar en la lucha global y nacional contra la corrupción, ello es fundamental para la democracia, el Estado de Derecho y los derechos humanos. La recuperación económica del país y la erradicación de la pobreza también lo exige.

En fin, esta Ley COCO es una fachada con modificaciones insignificantes que no permitirán erradicar el flagelo de la corrupción en todas sus manifestaciones, sea grande o pequeña. Lo más grave es que, bajo esta parodia, no se podrán recuperar los activos robados. En una transición hacia la democracia se deba hacer una reforma estructural y de fondo de la legislación para eliminar los factores corrumpentes e impedir a los futuros gobernantes repetir la parranda de la Gran Corrupción.

También, el proyecto de Ley de Extinción de Dominio, a pesar de su rapidez en el trámite procesal, será un arma de doble filo que no protege suficientemente la pureza del procedimiento y da las bases para que los posibles delincuentes sean victimizados por la evidente inconstitucionalidad e inconvencionalidad. Sin una reforma constitucional del artículo 116, tarde o temprano, prosperarán las impugnaciones y acciones de nulidad de lo actuado.  

Para hacer creíble la lucha versus la corrupción en Venezuela es necesario limpiar la casa de las leyes corruptógenas. Eso requiere medidas serias y profundas enmarcadas en el Estado de Derecho. De no ser así, seguirá campeando la impunidad de estos nefastos delitos.

• FUENTES CONSULTADAS

1. Acceso a la Justicia: Venezuela, hacia el afianzamiento del Poder Popular y el Estado comunal. Disponible en: https://accesoalajusticia.org/venezuela-hacia-afianzamiento-poder-popular-y-estado-comunal/  
2. Banco Mundial: La corrupción le cuesta al mundo 2,6 billones de dólares al año. Disponible en: https://news.un.org/es/story/2018/09/1441292 ).
3. Banco Mundial y UNODC: Iniciativa para la Recuperación de los Activos Robados. Disponible en: https://star.worldbank.org/sites/default/files/2021-01/star_brochure_spanish_1.pdf
4. Fernández, Fernando M.: El Estado como botín. Crónicas del despojo del patrimonio público y privado en Venezuela. Disponible en: https://www.urru.org/papers/DDHH/DDHH_2017_varios/2017_Estado_como_botin_FernandoFernandez.pdf )
5. ….. : Corrupción: Recomendaciones para las reformas institucionales y legales. Disponible en: Informe-Técnico-sobre-la-Ley-contra-la-corrupción-.pdf (pazactiva.org.ve) .
6. GAFI FTAFT: ESTÁNDARES INTERNACIONALES SOBRE LA LUCHA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS, EL FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO, Y EL FINANCIAMIENTO DE LA PROLIFERACIÓN DE ARMAS DE DESTRUCCIÓN MASIVA. Disponible en: https://www.cfatf-gafic.org/home-test/documentos-en-espanol/recursos-del-gafic/14971-recomendaciones-del-gafi-2012-actualizadas-a-octubre-de-2020-1/file
7. Misión Independiente de Determinación de los hechos en Venezuela: Conclusiones detalladas de la Misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela. Pag. 30. Disponible en: Microsoft Word – A_HRC_45_CRP.11_Revised version_FOR REPRODUCTION_Spanish (ohchr.org) .
8. Transparencia Venezuela: ASCIENDEN A 905 LAS EMPRESAS PROPIEDAD DEL ESTADO IDENTIFICADAS POR TRANSPARENCIA VENEZUELA. Disponible en: https://transparencia.org.ve/ascienden-a-905-las-empresas-propiedad-del-estado-identificadas-por-transparencia-venezuela/ .