26/04/2000. Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: CARLOS OBERTO VÉLEZ
«…En un proceso cautelar en el cual se halle en juego la aplicación del especial régimen cautelar previsto en el artículo 1.099 del Código de Comercio, cualquier Tribunal que conozca del mismo –a fortiori este Supremo Tribunal- está en el ineludible deber jurisdiccional que le impone la Disposición Transitoria Vigésima Tercera de la Constitución de la República …»
Con apoyo en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia el formalizante la infracción por la recurrida del artículo 1.099 del Código de Comercio, al aplicarlo, no estando vigente y por dejar de aplicar los artículos 588 y 590 del Código de Procedimiento Civil.
Por vía de fundamentación señala el formalizante:
“…Siendo claro que la juez cuya sentencia se recurre aplicó el contenido de una norma no vigente como lo es el artículo 1099 (sic) del Código de Comercio cuya nulidad fue decretada por esta misma Sala, es clara que la recurrida incurre en aplicación errada de una norma no vigente, y por ende dejó de aplicar los contenidos de los artículos 588 y 590 del Código de procedimiento Civil, que he denunciados (sic) como no aplicados, lo que hace procedente la presente denuncia de fondo…”
Para decidir, la Sala observa:
Ciertamente, derivado del estudio detenido que ha efectuado esta Sala con relación a la cuestionada sentencia, recurrida de casación ante este máximo Tribunal Supremo de Justicia, se constata que la recurrida como fundamento esencial a su decisión consideró que tratándose el caso de un juicio mercantil rigen las pautas legales establecidas en el artículo 1.099 del Código de Comercio y que por lo tanto al no haber hecho uso el demandante del derecho subjetivo de apelar del auto que aceptaba la fianza, era improcedente levantar la medida preventiva decretada, considerando por vía de interpretación implícita que la oposición ejercida por la co-demandada TALLER TECNO SERVICIOS MENDOZA C.A., no era el recurso concedido para atacar la medida preventiva decretada, señalando en su decisión “…y estas medidas dictadas en juicio de naturaleza mercantil estan (sic) sujetas a apelación, siendo este (sic) el único recurso que se concede…”.
Con relación a la aplicación del artículo 1.099 del Código de Comercio esta sala, en extensa decisión didáctica de fecha 31 de julio de 1997 y la cual en esta oportunidad se reitera, estableció:
“..2.- En un proceso cautelar en el cual se halle en juego la aplicación del especial régimen cautelar previsto en el artículo 1.099 del Código de Comercio, cualquier Tribunal que conozca del mismo –a fortiori este Supremo Tribunal- está en el ineludible deber jurisdiccional que le impone la Disposición Transitoria Vigésima Tercera de la Constitución de la República – ‘Mientras no sea modificado o derogado por los órganos competentes del Poder Público, o no quede derogado expresa o implícitamente por la constitución, se mantiene en vigencia el ordenamiento jurídico existente’-, de declarar virtualmente derogada, CON EFICACIA JURIDICA LIMITADA AL CASO PARTICULAR SUB IUDICE, la muy específica norma inserta en el último aparte del susomencionado artículo 1.099 del Código de Comercio, consagratoria del recurso de apelación como única vía jurídico procesal de contradicción, en sede de instancia, de las providencias cautelares correlativas.
3.- Para integrar el vacío legal configurado por la derogatoria virtual, por inconstitucionalidad sobrevenida, de la disposición inserta en el último aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio Venezolano, lo jurídicamente procedente es, atendiendo a la expresa remisión normativa efectuada por el artículo 1.119 eiusdem, utilizar el régimen de contradicción cautelar, constitucionalmente válido, previsto en el título II del Libro III del vigente Código de Procedimiento Civil, en cuanto que la vía procedimental de la oposición allí contemplada – artículo 602 ibidem – es plenamente idónea para controvertir los presupuestos jurídicos de esa especial tutela jurisdiccional cautelar mercantil..”
Con fundamento al criterio transcrito, el cual como ya se dijo, se reitera en esta oportunidad, esta Sala encuentra que el caso sub-iudice la recurrida, al establecer como único recurso subjetivo el de la apelación contemplado dentro del proceso cautelar ex artículo 1.099 del Código de Comercio quebrantó las formas sustanciales que menoscaban el derecho a la defensa, lesionando el orden público y que por fuerza la violación denunciada es procedente y debe ser declarada CON LUGAR tal y como se declarará en forma expresa, positiva y precisa en la dispositiva de la presente decisión. Así se resuelve.