LA CONSULTA TRIBUTARIA I y II
Por: Abogado Eduardo Lara Salazar
La actividad consultiva de la Administración es otra de las vertientes cotidianas dentro de los quehaceres públicos y obedece a principios que permiten hacer más fluida y dinámica la relación con los administrados que, en este caso, son los sujetos pasivos de la jurídico tributaria: contribuyentes y responsables.
Para el presente caso, la de tipo tributario es una más dentro de ese amplio género.
Autores como Eloy Lares Martínez en su conocido “Manual de Derecho Administrativo”, Ediciones Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, Venezuela; o Luis Fraga Pittaluga en su “Defensa del Contribuyente”, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Editorial Jurídica Venezolana, Serie Estudios N° 130, Caracas, 2021. Nos aportan luces sobre la actividad consultiva de la Administración.
– ¿Existen pautas a seguir para una Consulta Tributaria?
Efectivamente, el (COT, 2020) estatuye – como principio general en esta materia – que los contribuyentes pueden elevar peticiones contentivas de información acerca de cómo deben actuar ante la norma tributaria y sus efectos de que se trate.
– ¿Cuál es el medio para ello por el contribuyente?
Por cuanto es algo a petición del interesado, le corresponde dirigirse por escrito ante la Administración Tributaria exponiendo los hechos que causan tal actuación rogada.
Esto implica la (i) identificación (nombre, apellido, documento de identificación (Cédula o Pasaporte) denominación (sociedad mercantil, sociedad civil, fundación, gremio profesional) con sus datos de registro (constitución) , Registro de Información Fiscal (R.I.F.), carácter con el cual actúa (nombre propio o representación), indicación del instrumento que lo faculta (asamblea, poder), entre otros; (ii) exposición de los hechos, es decir, facilitar a la Administración Tributaria la información de que dispongan sobre el asunto, lo que permitirá formarse criterio y decidir; (iii) datos para la notificación con la respuesta; (iv) documentos que apoyen la solicitud.
Partiendo que el Derecho Tributario busca en el resto de las disciplinas jurídicas servirse para sus fines, es pertinente recordar las enseñanzas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA, 1981) viene en nuestro auxilio completando al (COT, 2020) sobre lo que debe llevar una solicitud:
- El organismo al cual está dirigido.
- La identificación del interesado con expresión de los nombres y apellidos, domicilio, nacionalidad, estado civil, profesión y número de la cédula de identidad o pasaporte.
- Carácter con el que actúa: nombre propio, representación con la indicación del instrumento de donde emana: asamblea, poder.
- La dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes.
- Los hechos, razones y pedimentos correspondientes, expresando con toda claridad la materia objeto de la solicitud.
- Referencia a los anexos que lo acompañan, si tal es el caso.
- Cualesquiera otras circunstancias que exijan las normas legales o reglamentarias.
- La firma de los interesados.
El (COT, 2020) no hace distinción sobre el medio; la exigencia – por vía de interpretación – es que no sea vía oral.
Al respecto, se puede tomar como referencia válida lo que contiene el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (DLOAP, 2014), unido al Decreto con rango, valor y fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos (DLSTA, 2014) pues – en toda entidad pública (órganos, entes misiones) – debe funcionar dentro de su estructura administrativa, una dependencia cuyo objeto sea la atención a los administrados (contribuyentes), llegando al punto de poder auxiliarlos en “…la redacción formal de documentos administrativos y recibir información de su interés por cualquier medio escrito, oral, telefónico, electrónico e informático…”.
Otro texto normativo a considerar es el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (2000).
– Una vez redactada la solicitud y llevada ante la Administración, ¿qué hacer en ese momento?
– Por cuanto se trata, en principio, de un asunto nuevo que conocerá el organismo, se debe exigir de éste que deje constancia de la recepción para efectos de seguimiento pues brinda seguridad y certeza.
Es un derecho de rango constitucional poder efectuar peticiones y obtener oportuna respuesta, desarrollado por varios instrumentos legales como los mencionados en esta entrega.
Sin embargo, esto no es la idea central de lo que motiva estas líneas.
Como es de esperar todo esto conecta con aspectos propios del Derecho Procesal, toda vez que éste es quien regula la forma para la tramitación y control, incluidos los recursos contra las decisiones que afecten los derechos e intereses del contribuyente.
Ahora bien, ¿qué significa esto?
El Derecho Procesal, tanto en Derecho Administrativo como Tributario, en palabras del profesor Héctor Villegas en su libro “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario” nos expresa que:
“… el derecho procesal tributario está constituido por el conjunto de normas que regulan las múltiples controversias que surgen entre el fisco y los particulares, ya sea en relación a la existencia misma de la obligación tributaria sustancial, a la forma (arbitraria o no) en que el fisco desea efectivizarla, a la validez constitucional de los preceptos que rigen tal obligación, a los pasos que debe seguir el fisco para ejecutar forzadamente su crédito, a las infracciones que atribuye y a las sanciones que en su consecuencia aplica; e incluso en relación a los procedimientos (administrativos y jurisdiccionales) que el sujeto pasivo debe emplear para reclamar la restitución de las cantidades indebidamente pagadas al fisco…”
De la transcripción anterior comprende varios elementos de los cuales se entresacan, a título enunciativo:
- que es una actividad del Estado normada, es decir, mediante instrumentos jurídicos, especialmente de rango legal;
- se refiere a la relación jurídico tributaria, puesto que alude y estudia a los sujetos que la integran (Administración Tributaria, contribuyentes y responsables);
- fundamentalmente los particulares son los pasivos, dado que – cuando interviene otra entidad pública – su rol es de agente de retención o percepción, en sus casos, ya que la (CRBV, 1999) consagra el principio de inmunidad fiscal con sus regulaciones hacia los entes;
- (iv)estudia diversas etapas dentro de la relación jurídica tributaria, por ejemplo, sus elementos: determinación, liquidación y recaudación;
- (v) pasos a seguir tanto por la Administración como el sujeto pasivo para la tramitación de asuntos: el cobro de tributos y las defensas ante las imputaciones por aquélla hacia éste;
- los órganos y entes creados para el desarrollo de las competencias tributarias;
- el régimen sancionatorio.
La doctrina, tanto en Derecho Administrativo como Tributario, nos expone que los administrados (contribuyentes) poseen un derecho recibir orientación acerca del sentido de las normas tributarias con miras al cumplimiento oportuno de las obligaciones tributarias (declaraciones, pagos, inscripción en registros).
Esto también implica un deber para la Administración porque – de acuerdo con el (COT, 2020) – está en la obligación de organizar y efectuar eventos donde se difunda el alcance de las normas, mantener oficinas accesibles a lo largo de la jurisdicción, por ejemplo.
En la medida que se efectúe la relación entre los distintos sujetos será más fluida e institucional.
Hasta ahora se han esbozado puntos previos como los pasos a considerar para efectuar la consulta; sin embargo, quedan todavía otros por abordar.
Esto – como se mencionó anteriormente – conecta con quién puede llevar a cabo la consulta ante la Administración.
El (COT, 2020) nos indica que quien tenga interés personal y directo se encuentra habilitado para actuar, aun cuando no lo define, lo que ha encontrado interpretación – siguiendo los sistemas previstos por este texto legal – en la (LOPA, 1981) con la definición que posee de interesados, la cual remite a la hoy derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia – hoy Tribunal Supremo de Justicia por obra de la (CRBV, 1999) – cuya Ley Orgánica vigente data del año 2022, mediante reforma de su antecesora del año 2010.
Algunos lo asocian como una condición que debe reunirse para constituirse como parte en un procedimiento, lo cual se le da equivalencia a la titularidad procesal por quien lo hace valer, bien sea en estrados como en sede administrativa.
En materia contenciosa administrativa, de lo cual no se desliga lo tributario, es una de las bases para poder actuar, conectando con el llamado principio pro actione.
Prerrequisito que tiene que reunir la persona para ser parte en el proceso, consistente en tener interés personal, individual o colectivo, distinto de la situación jurídica que otros ciudadanos pueden tener respecto de la misma cuestión. Equivale a la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar esta.
Otra consideración es la de si está prevista la posibilidad por el ordenamiento para inadmitir una solicitud de consulta.
El (COT, 2020) nos da la respuesta.
Algunos lo asocian como una condición que debe reunirse para constituirse como parte en un procedimiento, lo cual se le da equivalencia a la titularidad procesal por quien lo hace valer, bien sea en estrados como en sede administrativa.
Este tema es muy extenso, con distintos elementos de tipo sustantivo y adjetivo desde la visión del Derecho.
Resulta frecuente preguntar durante las sesiones de clase sobre la posibilidad o no de dar curso al trámite de consulta.
En realidad el legislador ha considerado causales para inadmitir la solicitud de consulta ante cualquier Administración Tributaria.
El mismo Código Orgánico Tributario (COT, 2020) nos da la respuesta.
Se podría dividir en dos grupos; el primero de tipo procesal en la que se dan cita la falta de cualidad, interés o representación del solicitante de la consulta.
El segundo, de tipo económico, porque responde a la instauración de una tasa por el procesamiento de la petición, lo cual – para recibir la respuesta – tiene que ser satisfecha oportunamente.
Véase cada uno.
A tal efecto, no evacuarán aquellas consultas en las cuales se evidencie la existencia de la falta de cualidad, interés o representación del consultante.
Del interés procesal ha sostenido la jurisprudencia que quien actúa dentro de un proceso, especialmente judicial, debe tener un interés; esto es fundamental – por ejemplo – cuando se interpone una demanda o un recurso administrativo, entendiendo el interés como aquella necesidad de reconocimiento por parte del Estado, tanto en sede administrativa como judicial, de un derecho que considera violentado, lo que puede originarle daño injusto.
Por vía legal también se ha trasladado hacia los procedimientos administrativos.
Debe ser manifestado de forma evidente al intentar la actuación que lo lleva ante la Administración Tributaria en este caso, aportando los elementos que hagan presuponerlo; es algo obligatorio para el funcionario, no solamente exigirlo sino examinar su presencia en las actas, ya que su ausencia o pérdida se traduce en decaimiento y extinción de la acción.
Las nociones de personal y directo obedecen a que tiene el problema una incidencia significativa en la esfera de sus derechos, al extremo que podría hasta inhabilitarlo de su desempeño habitual, aunque se le suele definir como interés legítimo a aquel interés de cualquier persona, pública o privada, reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico.
A esto se asocia indisolublemente la cualidad o legitimación por encontrarse estrechamente vinculada con los derechos constitucionales y legales para la tutela jurisdiccional efectiva (en este momento en sede administrativa); es de eminente orden público, ya que su ausencia o falta implica la no continuación del procedimiento o proceso de que se trate, puesto que – a estas alturas – se habla de función jurisdiccional de la Administración, por aquello que se deciden intereses contrarios y se debe declarar en la decisión cuál debe prevalecer.
Ello engloba que la cualidad es como una condición que debe reunirse para constituirse como parte, tercero o interesado en un procedimiento, lo cual se le da equivalencia a la titularidad procesal por quien lo hace valer, bien sea en estrados como en sede administrativa, lo que se debe poner en relieve con el interés personal, individual o colectivo, distinto de la situación jurídica que otros ciudadanos pueden tener respecto al asunto que se ventila ante la Administración.
En materia contenciosa administrativa, de lo cual no se desliga lo tributario, es una de las bases para poder actuar, conectando con el llamado principio pro actione.
Requisito previo que debe reunir la persona para ser parte en el proceso, consistente en tener interés personal, individual o colectivo, distinto de la situación jurídica que otros ciudadanos pueden tener respecto al asunto ante la Administración.
La falta de representación se manifiesta en que hay ausencia de profesional del Derecho en la secuela procedimental o el instrumento en que se basa está otorgado en forma indebida, bien sea ilegal o sobre un sujeto no habilitado por la legislación gremial.
Los abogados poseen una reserva legal para la representación de personas naturales o jurídicas ante instancias administrativas y/o judiciales. Ello está consagrado en la Ley de Abogados (1967, vigente).
Tanto es que el Código Penal Venezolano (2005) está en concordancia cuando trata el ejercicio ilegal de profesión tipificándolo como delito.
Cuando se habla de ausencia es porque no lo hay y ello conlleva la aplicación de la norma legal en protección del mismo consultante porque es mandatorio, lo que no está en conflicto con hacer valer derechos ni acciones; imagine realizarse una cirugía sin médico.
En los otros supuestos puede pasar que se incurra en el error de otorgar un instrumento que no reúna las características propias de un poder o mandato que acredite la representación; por ejemplo, (i) no se haga mención del propósito del otorgante para encargar el ejercicio del ministerio legal al profesional, que (ii) no se lleva ante el funcionario competente (notario, cónsul, juez, registrador en sus casos) o (iii) esté inhabilitado para ello.
Otro caso es cuando, siendo abogado, por ejemplo, no puede ejercer la representación de terceros como sucede con los clérigos y militares activos sobre particulares que no sean padres, cónyuge o hijos. La Ley de Abogados (1967) contiene un listado ejemplificativo.
Un segundo grupo de causales se resume en un tema financiero tributario, pues tampoco se realizará ante la no cancelación oportuna de la tasa establecida.
Aquí lo que hace referencia el (COT, 2020) es la aplicación de varios principios jurídicos; uno de ello es buscar fuentes para gravar la capacidad contributiva del contribuyente (consultante) por cuanto no es una de las actividades ordinarias por las que se destaca la Administración en su desempeño, sino aquellas dirigidas – por ejemplo – al cumplimiento de deberes formales como se observa en la verificación, o resolver recursos contra decisiones dictadas durante procedimientos ante ella ventilados.
Entonces abrió la puerta para la exigencia de una tasa por la de tipo consultivo, por cuanto consideró que se desvían recursos humanos y materiales en asuntos que – parte el legislador de tal razonamiento – debería manejar el sujeto pasivo.
Otro es la de la fijación previa en instrumento de rango legal (ley, ordenanza) para hacerlo exigible, pues no podría ante su ausencia expresa, por aquello del principio de legalidad tributaria.
Una forma para ello es mediante timbres fiscales, los cuales son renta estadal, es decir, no corresponden a los ámbitos nacional ni municipal, aun cuando existe la Ley de Timbres Fiscales (2014)
– ¿Cuáles pueden ser los efectos de una Consulta Tributaria?
Como toda consulta obedece a la dinamización de la relación jurídico tributaria, puesto que tiende a mejorar elementos de la aplicación correcta de las normas, tras su interpretación por parte de quien está en el rol de hacerlas cumplir: la Administración Tributaria.
Al llevarla a cabo, o sea, que el sujeto pasivo instó al organismo una guía sobre un asunto de contenido tributario y para que aquél le dé guía formal. Se tramitó un procedimiento que concluye con un acto administrativo lo que – en palabras de la (LOPA, 1981) – es la declaración emanada de un órgano o ente público de carácter general o particular, siguiendo los requisitos y formalidades establecidos por la ley u ordenanza sobre la materia, realizada por una Administración Pública.
Uno de los efectos primordiales es que se trata de una orientación frente a la duda planteada en el asunto objeto de la consulta.
Sin embargo, por su naturaleza no vinculante, significa que no hay obligación para el contribuyente de acoger el parecer proferido.
Lo que luce como solución al problema no debe tomarse de forma definitiva, en razón que se concibe como orientación o apoyo, para la aplicación de la norma tributaria.
El acto administrativo que contiene la consulta presenta ausencia absoluta de los efectos posteriores para la materialización de una decisión: ejecutoriedad y ejecutividad. Esto es que puede o no ser cumplida en los términos en que se produjo, pues su naturaleza hace que fenezca al nacer, puesto que cumplió su finalidad.
Como todo quehacer administrativo tiene que existir un tiempo para su realización, es decir, desde la introducción de la petición hasta su respuesta por la Administración.
– El (COT, 2020), ¿cómo lo ha concebido?
Este texto normativo consagra como tiempo para realizar el trámite por treinta (30) días hábiles; es oportuno recordar que los tiempos en lo tributario se deben tramitar por días hábiles, es decir, cuando las oficinas se encuentren abiertas al público (Recordar lo señalado sobre la Ley del Estatuto de la Función Pública hace unos puntos atrás).
En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.
No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.
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