Por: Abg. Juditas Delany Torrealba Dugarte

En los últimos tiempos a nivel global, se han venido suscitando cambios importantes sobre el modo que las estructuras familiares se van configurando encontrándose casos diversos donde la familia no se constituye simplemente por padre, madre e hijos sino que abarcan variantes como el caso de las familias monoparentales

donde solo un progenitor es quien constituye la jefatura del núcleo familiar, la situación de aquellas parejas que deciden formar una familia bajo las técnicas de reproducción asistida y de las familias formadas por padres del mismo sexo ; no obstante la legislación pareciera estar diseñada en la mayoría de casos solo para amparar jurídicamente a las familias con estructura tradicional existiendo en el ordenamiento jurídico venezolano un vacio legal que lejos de dar solución a las situaciones planteadas, hace que cada día existan más sujetos en indefensión; que deciden abstenerse en recurrir a la sede jurisdiccional ante la imposibilidad de obtener soluciones por no contar con una normativa que los proteja. A continuación se harán algunas consideraciones al respecto:

1.- Generalidades
2.- Nuevos esquemas y perspectivas en el Derecho de Familia
2.1 La Familia Monoparental
2.2 La familia constituida bajo técnicas de Reproducción Asistida
2.3 Las familias formadas por padres del mismo sexo
2.3.1 La adopción Homoparental
2.3.2 La Comaternidad

1.- Generalidades

La Constitución de la Republica de Venezuela en sus artículos 75 y 76 al referirse al Derecho de las familias señala:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Es decir en un primer momento contempla una amplitud al señalar de manera residual que el Estado protegerá a quienes ejerzan la jefatura de familia, no solamente mencionando al padre o a la madre, sin embargo posteriormente en el propio articulo 75 y en el artículo 76 se nombran conjuntamente al padre y a la madre creando una total preferencia sobre la familia tradicional, dejando a un lado esas situaciones excepcionales que en un primer momento quisieron plantearse con mayor amplitud.

Del mismo modo al leer la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente del año 2007 se observa principalmente una excesiva mención de la estructura padre y madre, que es sin lugar a dudas la más usual aunque no es la única esto se evidencia en el artículo 5 de la referida ley que establece:

Artículo 5 Obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes

La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Al observar el artículo anterior, es notorio la situación que solo se protege en un primer instante los derechos de las familias tradicionales no haciendo mención sobre las técnicas de producción asistida, las familias mono parentales o en su defecto las familias conformadas por padres del mismo sexo, ocurriendo la misma situación en el propio Código Civil cuando en los capítulos referentes a la filiación solo se enfoca la normativa al núcleo familiar tradicional; existiendo una imprevisión ante como manejar los casos de estos nuevos esquemas de familia, que traen novedades a esta rama del Derecho.

2.- Nuevos esquemas y perspectivas en el Derecho de Familia

Luego de haber analizado de modo genérico lo que comprende o se entiende como familia desde una perspectiva constitucional y legal en Venezuela se harán breves menciones sobre lo que configuran estas situaciones y como el derecho comparado ha tratado de regularlas.

2.1 La Familia Monoparental

Por familia monoparental se entiende aquella familia nuclear que está compuesta por un solo progenitor (hombre o mujer) y uno o varios hijos. En sentido estricto, debería hablarse de «núcleo familiar mono parental», es decir, del conjunto formado por un progenitor (madre o padre) y uno o varios hijos. Este núcleo puede constituir por sí sólo una familia independiente (familia nuclear monoparental), o puede convivir con otras personas emparentadas. Por ejemplo, una madre (sin pareja) con dos hijos que viva con sus padres constituye un núcleo monoparental en una familia más amplia. Aunque la normativa nacional venezolana, no hace mayores énfasis al respecto; existen diversos casos en los cuales los niños o adolescentes se desarrollan en este tipo de familia, por diversas causas. En la normativa Europea el hecho de pertenecer a una familia monoparental le otorga a los niños y adolescentes privilegios importantes en la obtención de beneficios de carácter educativo; así como la connotación especial de que si ocurriera algo al progenitor que se encuentra responsable de la crianza de los niños o adolescentes; se le dará prioridad por parte del órgano jurisdiccional a los ascendientes o colaterales que tengan vinculo filial con dicho progenitor ya que muchas veces; la situación afectiva entre los hijos y el otro padre es inexistente o prácticamente nula.

2.2 La familia constituida bajo técnicas de Reproducción Asistida

En Venezuela en un primer instante las técnicas de reproducción asistida están limitadas a parejas en los que el hombre o la mujer tienen problemas de reproducción y por consiguiente la pareja es incapaz de procrear, sin embargo teniendo en cuenta que la maternidad es un instinto propio de la mujer aunque la falta de una legislación especial que regule detenidamente estos aspectos, permite el acceso a esas técnicas a mujeres sin parejas, siempre que cumplen los requisitos de moralidad y solvencia económica, que garanticen un ámbito favorable al recién nacido en forma similar a lo establecido para la adopción por un sola persona dado que adoptar se torna altamente complicado.

El consentimiento previo que deben emitir los matrimonios formalizados y las parejas de unión consensual que cumplen los requisitos de singularidad y estabilidad, es indispensable, para realizar o ejecutar las técnicas de fertilización invitro en sus variantes y la inseminación artificial, sea esta homologa o heterologa debería ser obligatorio. Este consentimiento debe ser libre e informado, teniendo como fundamento la aquiescencia de los participantes (cónyuges y terceros donantes de gametos en su caso) y después de haberle sido explicados por especialistas (médicos) la técnica, las posibilidades de éxito, sus implicaciones y los eventuales riesgos. Además, este consentimiento debe constatarse por escrito, no se debe admitir el consentimiento presunto o tácito. En países como Colombia se requiere además el consentimiento del cónyuge del donante de gametos, puesto que esto pudiera ser causal de divorcio por infidelidad conyugal. Es uno de los aspectos más conflictivos y que se presta a mayores especulaciones en lo relacionado con la determinación de la paternidad y maternidad de los niños nacidos con las técnicas de reproducción asistida.

Cuando no se lleva cabo la inseminación artificial homologa (con semen del marido), la fertilización in vitro y/o otra técnica que utilice solamente gametos provenientes de la misma pareja, los hijos nacidos por estas técnicas tienen el mismo tratamiento que los nacidos de embarazos normales a los efectos de determinar la filiación. En este caso la paternidad y la maternidad genética o jurídica coinciden en las mismas personas.

La problemática se suscita ante el caso de los hijos nacidos por inseminación artificial heterologa (con semen de donante),y/o transferencia de embriones u otras técnicas que utilicen gametos provenientes de terceras partes, tendrán los mismos derechos y serán inscriptos de igual forma que los procreados de forma natural. Esto además genera una problemática nueva ya que se torna esencial definir que el padre genético o biológico es el donante de gametos y el padre jurídico es aquel que ostenta la posición de hecho del estado del padre. En virtud de estas técnicas el semen fecundante no proviene del marido, se plantea el problema de la identificación delprogenitor (donante de gametos) de la cual va a depender su reconocimiento como padre legal o no. En cuanto a esto, se sugiere el anonimato de los donantes porque se entiende que se trata no solo de proteger al progenitor biológico, sino de proteger fundamentalmente al hijo mismo pues se es partidario de que la relación paterno filial debe establecerse con el esposo de la gestante (padre jurídico) y no con el progenitor genético (proveedor de semen), pues nadie dona sus gametos con la idea detener una relación con la persona que puede nacer por esa vía, ni el marido toleraría esas prácticas, sino tuviera la intención de atribuirse la paternidad jurídica.

Asimismo el vínculo matrimonial de la familia que ha decidido por su expresa voluntad someterse a las técnicasde reproducción asistida puede extinguirse por muerte de uno de sus miembros. Cuando la muerte del padre se produce en el período inmediato anterior a la implantación del embrión yhabiendo expresado previamente que así fuera, el concebido se presumirá hijo del fallecido, pues nacerá antes de los 300 días, no se contempla la posibilidad de que por razones técnicas o por deseo expreso de la pareja, la transferencia del preembrión sea demorada o pospuesta y en ese caso el nacimiento se produzca después de los 300 días de fallecido el padre. Tampoco contempla la variante de que la muerte ocurra sin que previamente se haya acordado el destino del embrión. Se considera que una forma de prever, o al menos disminuir, las posibles consecuencias, sería que en el momento en que la pareja decide someterse a este tipo de tratamiento deje decidido expresamente la conducta a seguir respecto al embrión en caso de disolución del vínculo por muerte del padre, o responsabilizar al cónyuge sobreviviente con la toma de decisiones.

De hecho una mujer incapacitada para llevar a término el embarazo, al someterse a estas técnicas lo hace con el fin de llegar a ser la madre legal y social del niño que ella ha contribuido a crear con su óvulo. La figura de la portadora subrogada unida en matrimonio formalizado o no genera los siguientes problemas: Que la madre subrogada no cumpla el acuerdo previo de la entrega del niño después del nacimiento. En este caso no es posible exigirle su entrega al no existir fuerza legal que la obligue a ello y por tanto, ella y su cónyuge ostentarán la condición de padres legales. Por esto se hace necesario el consentimiento previo del marido a la portadora subrogada, para que esta ejerza su función de madre uterina, por las implicaciones jurídicasy sociales que convergen en tornoa él.

El Derecho de Sucesiones y el destino de la herencia no son ajenos a la problemática de la reproducción asistida por la relación tan estrecha que tiene con el Derecho de Familia. El fallecimiento de una persona genera consecuencias jurídicas y dentro de ella da lugar fundamentalmente a la apertura de la sucesión, que culmina con la adquisición de la herencia. Al embrión debe otorgársele la misma tutela jurídica que a la vida completamente desarrollada, por lo tanto nadie puede negar que sea ya un ser concebido aunque no virtualmente nacedero. El embrión tiene por sí esa potencia biológica global, ya que solo necesita ser transferido a un medio natural para completar su desarrollo. Sin embargo, se considera que un embrión que este congelado a la muerte de su padre no sucederá.

El tiempo que dure la congelación y el almacenamiento de los embrionesdeben ser establecidos por la ley,para determinar ese tiempo se tendrá en cuenta la opinión de los especialistas en estas técnicas. Ningún embrión utilizado como objeto de investigación debe ser implantado. La donación del embrión a otra pareja infértil crea un nuevo problema desde el punto de vista ético legal, pues entre la pareja receptora y el embrión donado, no existe ningún nexo o unión genética. Se defiende la posibilidad de que a partir del acuerdo de la pareja de quien procede el embrión, este sea transferido a otra pareja y por tanto puedan ser adoptados los concebidos no nacidos.

La Fertilización in vitro es aceptadamundialmente, pero su aplicación como técnica de reproducción asistida en todas sus variantes, apareja graves consecuencias para la humanidad e impone grandes disyuntivas al ordenamiento legal, al provocar conflictos en las relaciones de parentescos, filiación y sucesiones, resultando necesario brindarle una solución legal a estas problemáticas

En Venezuela las técnicas de reproducción asistida están limitadas en un primer instante a las parejas en las que el hombre y la mujer tienen problemas de reproducción y por consiguienteno pueden procrear, resultando necesaria su regulación jurídica, por los problemas que genera en las relaciones de parentescos, filiación y sucesiones. Por todo lo anterior se precisa: ampliar los preceptos legalesdelCódigo Civil y en la demás legislación especiala fin de que se regulen las relaciones paternos filiares, el parentesco y la sucesión derivadas de la utilización de la Fecundación in Vitro.

2.3 Las familias formadas por padres del mismo sexo

Aunque como fue señalado hace algún tiempo en mi artículo sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo, en el cual solo una reforma constitucional que modificara el articulo 77 eliminando la palabra hombre y mujer, por individuos permitiría una solución viable a dicha problemática; no puede ignorarse que en la actualidad existen familias atípicas formadas por padres del mismo sexo; quienes al no existir una normativa jurídica que los ampare deciden constituirse legalmente en el caso de las parejas de mujeres como familias monoparentales, donde solo la madre progenitora es quien detenta legalmente derechos sobre el niño o adolescente y la pareja de la madre no goza de derecho alguno al no ser considerado legalmente progenitora. Y en el caso de las parejas de hombres se torna inviable dado que el uso de una progenitora portadora bajo el uso de técnicas de reproducción asistida o la adopción no son aceptadas por las limitantes que ya existen sobre la legalidad de este tipo de uniones; sin embargo en el derecho comparado existen figuras interesantes como son:

2.3.1 La adopción Homoparental

Dentro del derecho civil, dicha figura consiste en que un niño pueda ser adoptado, y así, legalmente sea hijo de los dos miembros de una pareja compuesta por dos personas del mismo sexo, dicha figura es reconocida en Andorra, Argentina, Bélgica, Brasil, Canadá, Dinamarca, España, Guam, Islandia, Israel, Noruega, los Países Bajos, el Reino Unido, Sudáfrica, Suecia, Uruguay y en ciertos territorios de Australia y Estados Unidos. En Alemania, Finlandia y Francia es legal la adopción del hijo del otro miembro de una pareja de hecho o unión civil.

2.3.2 La Comaternidad

Aunque de dicha figura legalmente en el derecho comparado existen grandes contradicciones ycontroversias, la misma consiste en que una pareja de mujeres decidan tener un hijo; bajo las técnicas de reproducción asistida, en la que una de ellas sea la portadora embrión y la otra sea la donante del ovulo, junto a la colaboración de un donante de esperma, que en la mayoría de casos se torna anónimo; para que finalmente ambas mujeres resulten ser madres del niño producto de dicha técnica; aunque sobre la misma existen opiniones divididas que consideran compleja su incidencia para el derecho de familia, actualmente es una técnica en boga en este tipo de parejas.

Aunque en Venezuela, esta temática se encuentra bajo un notorio silencio, dado que no han existido avances importantes sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo, es innegable que dichas tendencias en el Derecho de familia existan; conformando las mismas, los nuevos retos del Derecho de Familia en el siglo XXI donde ya no solo la familia tradicional juega un rol fundamental; y que el ordenamiento jurídico interno deberá adaptarse a estas nuevas tendencias globales, dado que ante la falta de regulaciones especificas se suscitan problemas bioeticos y de derechos humanos que afectan a un sector de la población.