Por Efrén E. Navarro C. Consultor Jurídico de PROCOMPETENCIA 10/10/2002
Opinión de la Consultoría Jurídica sobre:
1) Significado y alcance de la autonomía funcional otorgada a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia frente al Ministerio de Adscripción
2) Determinación del carácter enunciativo o taxativo del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia
3) Interpretación del artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia sobre el aspecto temporal para poder dictar medidas preventivas.
Ciudadano
Jorge
Szeplaki Otahola
Superintendente
para la Promoción y Protección
de
la Libre Competencia
Su
Despacho.-
Se
ha solicitado la opinión de esta Consultoría Jurídica sobre tres aspectos
regulados en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre
Competencia. El primero de los aspectos es el significado y alcance de la
autonomía funcional otorgada a la Superintendencia para la Promoción y
Protección de la Libre Competencia frente al Ministerio de Adscripción. El
segundo aspecto se refiere la determinación del carácter enunciativo o
taxativo del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la
Libre Competencia y la posibilidad de aplicación de la prohibición general; y
finalmente, se ha solicitado la interpretación del artículo 35 de la Ley para
Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia sobre el aspecto
temporal para poder dictar medidas preventivas.
A
los fines de dar respuesta a los planteamientos anteriores se analizarán la
doctrina aplicable a la materia y la jurisprudencia que al efecto hayan dictado
los tribunales contenciosos administrativos encargados de revisar las
actuaciones de la Superintendencia, y en consecuencia interpretar la aplicación
de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. La
presente opinión se dividirá en tres secciones, para luego resumir las
conclusiones a la que pueda llegarse en cada una de ellas.
I.-
La autonomía funcional de Pro-Competencia ante el Ministerio de adscripción
La
Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en su artículo
19 crea la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre
Competencia con autonomía funcional en
las materias de su competencia, adscrita administrativamente al Ministerio
de Fomento, hoy Ministerio de la Producción y el Comercio.
Se
requiere determinar cual es el alcance de la autonomía funcional
en las materias de competencia otorgadas a la Superintendencia para la
Promoción y Protección de la Libre Competencia, en lo adelante
Superintendencia o Pro-Competencia.
De
acuerdo a la noción más usual, un órgano es autónomo, en sentido jurídico,
cuando goza de independencia y no esta subordinado a otro que pueda impartirle
ordenes o instrucciones. En este sentido, la autonomía funcional otorgada a la
Superintendencia en las materias de su competencia implicaría una absoluta
independencia en la resolución de
los asuntos encargados por la Ley. Una vez que Pro-Competencia
decide intervenir en un mercado, tiene la obligación de pronunciarse sobre su
posible afectación por prácticas anticompetitivas; es decir, si hay lugar a la
apertura de un procedimiento debe pronunciarse sobre la existencia o no de prácticas
prohibidas y de ser necesario restablecer la situación infringida e imponer las
respectivas sanciones, sin que para ello pueda intervenir el Ministerio de
adscripción.
La
razón de ser de esta autonomía funcional radica en los objetivos que pretenden
obtenerse con la aplicación de la Ley, que es promover y proteger el ejercicio
de la libre competencia y la eficiencia y prohibir las conductas y prácticas
monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir,
falsear o limitar el goce de la libertad económica. La autonomía funcional de Pro-Competencia
esta íntimamente ligada con su capacidad técnica y con su potestad de
policía administrativa. En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo ha señalado que:
“…la
Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia es un
órgano administrativo, con autonomía funcional, adscrito administrativamente
al Ministerio de Industria y Comercio (artículo 19 de la Ley para Promover y
Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia). De acuerdo con la Ley que rige
sus funciones, la Superintendencia tendrá a su cargo “la vigilancia y
control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia”
(artículo 29).
Es así como la Ley
define a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre
Competencia como un órgano dotado de precisas potestades de policía en un ámbito
sectorial determinado: el ejercicio de la libre competencia.” (Sentencia de
fecha 3 de junio de 1999, caso Colegio Farmacéutico del Estado Carabobo contra
Pro-Competencia, pág. 15) (Resaltado de la sentencia).
En
cuanto a la autonomía de los órganos de defensa de la competencia, como la
Superintendencia, son contestes el resto de las legislaciones mundiales al
otorgarle al órgano que administra la Ley de defensa de la competencia, autonomía
funcional o independencia frente al Gobierno. Así lo señala la doctrina española
– Lluis Cases Pallares – al
referirse a los órganos administrativos de defensa de la competencia de España,
Alemania, Italia y Francia, con la especial peculiaridad que el órgano
administrativo en España tiene nombre de Tribunal, pero no es un órgano que
pertenezca al poder judicial:
“El
TDC (Tribunal de Defensa de la Competencia), según dispone el artículo 20 LDC
(Ley de Defensa de la Competencia) es un órgano administrativo que se adscribe
al Ministerio competente en la materia, en la actualidad el Ministerio de Economía
y Hacienda, y que << ejerce sus funciones con plena independencia y
sometimiento al ordenamiento jurídico >>.
La
atribución de independencia al órgano competente en materia de protección de
la competencia no es un hecho desconocido en ordenamientos jurídicos próximos.
Un
claro ejemplo es el Bundeskartellamt alemán, que según dispone la Gesetzgege
Wettbewerbsbeschränkugen de 1957 (ley contra las restricciones a la
competencia) es un << órgano federal superior autónomo>> con sede
en Berlín (…) Asimismo en Italia la Ley de 10 de octubre de 1990 para la
tutela de la competencia y del mercado en su artículo 10.2 dispone que la Alta
Autorità opera con plena autonomía y con independencia de juicio y de valoración.
(…) También el sistema francés de protección de la competencia el
<
disfruta de independencia en el ejercicio de sus funciones.” (Lluis
Cases Pallares, Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia,
Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., Madrid 1995, págs. 281 y 282).
Ahora
bien, la
autonomía funcional se manifiesta por el quebrantamiento de jerarquía entre el
Ministerio de adscripción y la Superintendencia en cuanto a las
materias de sus competencia, que en el presente caso es la determinación y
sanción de prácticas restrictivas de la competencia.
Es
un principio general de organización administrativa que el Ministro de
adscripción, como máximo jerarca dirija la acción de sus inferiores y revise
las decisiones de éstos, a través del recurso jerárquico. En el caso de la
Superintendencia este principio se encuentra quebrantado en virtud de la autonomía
funcional que se le ha consagrado; lo cual no es otra cosa que tener plena
autonomía e independencia de juicio y valoración en los procedimientos para la
determinación de prácticas restrictivas de la libre competencia y en sus dictámenes.
Por otra parte, la Ley ha consagrado mecanismos de garantía para el ejercicio
de esa autonomía funcional. En este sentido puede observarse que el artículo
53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia
establece que las Resoluciones de la Superintendencia, agotan la vía
administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de
cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso administrativo, de
conformidad con la Ley de la materia.
El
agotamiento de la vía administrativa, implica que los afectados por la Resolución
no podrán interponer recursos administrativos para que el Ministro de adscripción
conozca del asunto y revoque la decisión tomada. De esta manera, puede
observarse que el otorgamiento de autonomía funcional, va acompañado con otros
mecanismos que permite que el ejercicio de esa autonomía sea posible. Se
observa de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia
que las decisiones de Pro-Competencia escapan de la revisión jerárquica del
Ministro. En este sentido, en sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa
de la Corte Suprema de Justicia, en el caso Industrias
Alimenticias C.A., de fecha 29 de mayo de 1996, se estableció que:
“…Toda
la materia relativa a las prácticas monopólicas han sido asignadas por el
legislador en forma expresa y exclusiva a la decisión de la Superintendencia
para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (…). Las decisiones
dictadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre
Competencia pueden ser objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad,
pero no puede ningún juez de la jurisdicción ordinaria o especial conocer y
decidir sobre las materias que se refieren a la vigilancia y control de las prácticas
que impidan o restrinjan la libre competencia sino por vía de revisión
contencioso administrativa….”
A la luz de lo anterior, debemos
concluir que no
existe la posibilidad de que el Ministro de adscripción revise ni confirme las
decisiones del Superintendente de Pro-Competencia,
por cuanto la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia
establece una excepción expresa a la utilización de los recursos jerárquicos,
cuestión que rompe con el principio general de jerarquía, pues en todo caso,
la competencia para revisar las actuaciones de Pro-Competencia
corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de conformidad
con la competencia residual atribuida a esa Corte por Ley Orgánica de la Corte
Suprema de Justicia.
De
esta manera, al no existir posibilidad de control mediante recursos en vía
administrativa, debe entenderse como completamente fraccionada la relación de
jerarquía entre Pro-Competencia y el Ministerio de Producción y Comercio, en
la determinación de prácticas restrictivas de la libre competencia y su sanción.
Esta
ruptura trae como consecuencia que muchas de las potestades inherentes en una
relación de jerarquía no puedan ejecutarse. Entre estas potestades podemos
mencionar a la potestad de avocación, que implica la potestad general del
superior jerarca de conocer asuntos que tramitan órganos inferiores. Una vez
que esa relación jerárquica se rompe, como en el caso de la Superintendencia,
no es posible ejercer la potestad de avocación.
Otro
mecanismos de garantía de la autonomía funcional de la Superintendencia es el
régimen especial que ha establecido la Ley para Promover y Proteger el
Ejercicio de la Libre Competencia para la remoción
del Superintendente. Puede observarse que si bien el Superintendente es
nombrado por el Presidente de la República, dicho nombramiento es para un período
de cuatro (4) años (artículo 22) y su remoción sólo es posible por las
causales previstas en el artículo 24.
Se
destaca la forma como ha sido redactado el artículo 24, al señalar que
el Superintendente y Adjunto no podrán ser removidos de sus cargos,
sino por los siguientes supuestos: (1) en caso de condena penal; (2) por
incompatibilidad sobrevenida; (3) por incumplimiento de los deberes del cargo y
por ineptitud plenamente comprobada. Esta norma establece un relación cerrada
de supuestos de cese anticipado en sus funciones; que busca dar mayor autonomía
a la Superintendencia frente al Ministerio de adscripción.
El
tercer mecanismos de garantía de la autonomía funcional lo encontramos con la potestad
de organización interna que la Ley para Promover y Proteger el
Ejercicio de la Libre Competencia le ha dado a Pro-Competencia. En efecto, el
artículo 29 señala que entre otras potestades, la Superintendencia tendrá las
siguientes atribuciones “… 7) dictar su reglamento interno y las normas
necesarias para su funcionamiento;”.
Esta
capacidad de autorganización constituye también una nota propia de la autonomía
que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia
atribuye a la Superintendencia para el ejercicio de sus funciones. En igual
sentido, la doctrina española – Eugenio
Soriano – se manifiesta de la potestad de organización interna otorgada
al Tribunal de Defensa de la Competencia al señalar que:
“Dentro
de las potestades del Tribunal de Defensa de la Competencia, concedida asimismo
en aras de su independencia, se encuentra la autoorganización interna del
mismo, en cuya virtud, y de conformidad con lo establecido en el art. 27 del
texto legal, corresponde a este órgano elaborar su propio reglamento de régimen
interior – naturalmente previendo el funcionamiento del órgano -, en el cual
se establece su funcionamiento administrativo y la organización de sus
servicios.
De
esta manera se consigue que en el espacio organizativo doméstico sea el propio
órgano, y no una unidad tercera externa, el que proceda a fijar los parámetros
normativos tanto de su actividad como del régimen de sus unidades
administrativas. Existe así un mecanismo
de autocontrol que no depende tampoco del Ministerio de adscripción, quien en
consecuencia carece de ninguna posibilidad de injerencia.” (José
Eugenio Soriano, Derecho público de la Competencia, Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas, Madrid, 1998, pág. 323). (Resaltado nuestro).
Por
todo lo anteriormente expuesto, es fácil concluir que la autonomía funcional
otorgada a la Superintendencia en materia de sus competencia lleva consigo la
imposibilidad de que el Ministerio de adscripción, en el presente caso el
Ministerio de la Producción y el Comercio, ejerza control sobre los
procedimientos que lleve la Superintendencia para la Promoción y Protección de
la Libre Competencia y las decisiones que éste órgano pueda tomar.
II.-
Aplicación de la prohibición general del artículo 17 y el carácter
enunciativo del mismo
Se
requiere determinar si el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el
Ejercicio de la Libre Competencia contiene una prohibición general y si los
numerales que la conforman se agotan en sí mismo o tienen carácter
enunciativo. Para dilucidar lo anterior es necesario
transcribir el artículo 17, el cual reza textualmente:
Artículo
17.- Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la
eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y,
en especial, las siguientes:
1º La publicidad
engañosa o falsa dirigida a impedir o limitar la libre competencia;
2º
La promoción de productos y servicios con base en declaraciones falsas,
concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de
los competidores; y
3º
El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de
productos. (Resaltado nuestro).
El
artículo anteriormente transcrito se estructura en dos componentes
fundamentales. En primer lugar resalta un supuesto general o prohibición
general; y de seguidas se enumeran algunas de las situaciones que se entienden
como políticas comerciales desleales, las cuales están ubicadas tanto en el
campo de las políticas comerciales y políticas de divulgación, como en la
utilización de los derechos de propiedad (industrial y/o intelectual). De esta
manera, puede observarse que el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger
el Ejercicio de la Libre Competencia no sólo prohíbe las conductas
expresamente enunciadas en sus tres ordinales, sino también todas aquellas que,
no estando dentro de los supuestos específicos, pueden ser calificadas como
desleales y tengan aptitud de eliminar a los agentes económicos que concurran
en un mercado determinado.
En
este sentido, el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de
la Libre Competencia tiene un mero carácter enunciativo y no taxativo, por lo
que las conductas que presenten las características señaladas, aún cuando no
se correspondan con las enunciadas en los ordinales, se encuentran igualmente
proscritas en función de la prohibición general contenida en el encabezado.
Ello
es posible debido a que el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el
Ejercicio de la Libre Competencia, es una norma completa de la que se derivan
deberes jurídicos precisos para los particulares. Por tal motivo, la enumeración
hecha en el artículo in comento debe ser considerada indicativa de las políticas
comerciales desleales, y en ningún caso exhaustiva de las prácticas desleales,
ya que se correría el riesgo de no contemplar innumerables comportamientos
desleales que los agentes económicos ponen en práctica. En otras palabras, la
enumeración hecha por el artículo 17 debe entenderse como enunciativa y no
taxativa ya que la enorme variedad de políticas comerciales desleales haría
inoperante una tipificación. Es por ello que la Ley
para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en su artículo
17,
no establece extensas clasificaciones, pues lo esencial es determinar si los
efectos de una determinada práctica que sea considerada desleal
por ser opuesta a los normales usos del mercado, es capaz de modificar la
estructura del mismo, perjudicando a un competidor.
En
efecto, se observa que el artículo transcrito hace mención a la frase “y, en
especial, las siguientes”. Esta frase hace alusión inequívoca de que existen
otras prácticas desleales que no han sido mencionadas. En este sentido se ha
pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al evaluar la
prohibición prevista en el artículo 17, señalando que:
“Claramente
aparecen los tres supuestos anteriormente transcritos como forma de competencia
desleal ilícita: la publicidad engañosa, la promoción basada en declaraciones
falsas y el soborno comercial; todos derivados de la política comercial del
agente perturbador.
Se
trata de formas de agresión no derivadas de relaciones contractuales entre dos
o más agentes del mercado, cuyo supuestos no se corresponden en forma alguna
con los hechos que, se afirma, habrían infringido la prohibición establecida
en el artículo 17.
Más,
tratándose de una lista de carácter meramente enunciativo, debe
admitirse el que otras prácticas que puedan identificadas dentro de la
actividad industrial y comercial como forma de competencia desleal, también,
podrían concretarse en una violación de esta prohibición; siempre y
cuando las mismas estuviesen dirigidas a lograr a eliminación de los
competidores.” (Sentencia de fecha 10 de diciembre de 1998, caso Pepsi Cola,
The Coca Cola Company, Embotelladoras Hit contra Pro-Competencia, Exp.: 97-18629
y 9718630, pág. 60) (Resaltado
nuestro).
De
esta manera, la prohibición general establecida en el encabezado del artículo
17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia
permite que políticas comerciales consideradas desleales tales como el
aprovechamiento del esfuerzo ajeno, la competencia parasitaria, la venta a
perdida, la explotación abusiva de una relación de dependencia, y los actos de
confusión, etc., puedan ser sancionables; al ser identificables como actos de
competencia desleal. El desarrollo de tales conductas deben ser considerados políticas
comerciales que tienden a la eliminación de los competidores, por ser
contrarios a los usos honestos del comercio, es decir desleales; y por ello
prohibidos por el encabezado del artículo 17.
En
este sentido, la doctrina española – Alberto
Bercovitz – en relación a la estipulación de una cláusula general
prohibitiva de la competencia desleal señala que “Es normal que la regulación
de la competencia desleal incluya una cláusula general prohibitiva de esa
competencia, seguida de una enumeración de supuestos concretos de
comportamientos prohibidos.
La
experiencia pone de manifiesto que ese planteamiento es el más eficaz. Por una
parte tipifica los principales supuestos de competencia desleal que aparecen en
la práctica; y por otra, gracias a la cláusula general, se establece la
prohibición en unos términos que permite incluir los supuestos no
especialmente previsto, bien por su carácter marginal o extraño, bien por la
continua evolución de las prácticas comerciales, que da lugar a la aparición
de nuevos comportamientos.
La
necesidad de esa cláusula general prohibitiva es indudable, Solamente gracias a
ella puede evitarse que la protección contra la competencia desleal quede
obsoleta debido al continúo desarrollo de nuevas prácticas empresariales.” (Alberto
Bercovitz, Significado de la Ley y
requisitos generales de la acción de competencia desleal en el libro La
Regulación contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de Enero de 1991,
Boletín Oficial del Estado Cámara de Comercio e Industria de Madrid, 1992, págs.
24 y 25).
De
esta manera, debe concluirse que la prohibición general del artículo 17 es
aplicable a cualquier práctica de competencia desleal que no haya sido
mencionada por los numerales; ya que dicha norma es de carácter enunciativo y
lo suficientemente general para aplicar a cualquier práctica de competencia
desleal.
III.-
La competencia temporal de la Superintendencia para dictar medidas preventivas
en el procedimiento para la determinación de prácticas restrictivas de la
libre competencia
De
acuerdo con el artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de
la Libre Competencia, la Superintendencia podrá dictar medidas preventivas durante
la sustanciación del expediente y antes de que se produzca decisión. Para
determinar la competencia temporal de la Superintendencia para dictar medidas
preventivas se requiere determinar
qué se entiende por sustanciación del expediente y precisar cuándo comienza
esa fase del procedimiento.
A.-
Que es la sustanciación de un expediente administrativo
La
doctrina es conteste en señalar que en todo procedimiento administrativo se
distinguen tres grandes fases: (a) iniciación; (b) sustanciación o instrucción
y (c) terminación. Estas fases se encuentran también presentes en el
procedimiento especial para la determinación de prácticas restrictivas de la
libre competencia, prevista en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de
la Libre Competencia.
Iniciación:
La doctrina especializada en la materia – Araujo
Juarez – ha señalado que el acto de iniciación supone la incoacción
del procedimiento administrativo como camino formal para la obtención de la
pretensión jurídica articulada en el mismo, en virtud del cual se adopta una
decisión determinada por el órgano competente. (Araujo Juarez, Principios
Generales del Derecho Administrativo Formal, Vadell Hermanos Editores, pág.
211). En este sentido, el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el
Ejercicio de la Libre Competencia señala que el procedimiento se iniciará a
solicitud de parte interesada o de oficio.
Se
observa entonces del artículo anterior que la potestad de iniciar un
procedimiento administrativo para la determinación de prácticas restrictivas
de la libre competencia no es sólo de la Administración, a través de un acto
administrativo, sino que también prevalece el principio de rogación al
establecerse la posibilidad de iniciación del procedimiento con la solicitud de
los particulares.
En
este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado, en
cuanto al inicio de los procedimientos administrativos para la determinación de
prácticas restrictivas de la libre competencia que cuando se trate de
solicitudes de la parte, la norma señala “el procedimiento se iniciará”,
en consecuencia ante tal supuesto, la Superintendencia está obligada a abrir un
procedimiento para determinar si los hechos narrados por el solicitante
efectivamente constituyen hechos prohibidos por la Ley”. (Sentencia de fecha 4
de mayo de 2000, caso RCTV vs. Pro-Competencia, Exp. 20657, pág. 20)
Adicionalmente
a lo anterior es criterio de la jurisdicción contenciosa administrativa que
revisa la materia de libre competencia que “…la denuncia de parte
interesada, es una de las formas de
iniciación del procedimiento sancionatorio previsto en la Ley para Promover
y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, de conformidad con el artículo
32 eiusdem, y por ende se entiende como el
primer acto del procedimiento.” (Sentencia de fecha 8 de marzo de 2001,
caso Mercantil Tomas vs. Pro-Competencia, Exp. 99-22061, pág. 21) (Resaltado
nuestro).
De
esta manera, podemos concluir que el procedimiento para la determinación de prácticas
restrictivas de la libre competencia se inicia de oficio o a solicitud de parte,
y que el escrito de solicitud constituye el primer acto del procedimiento; con
él se debe dar por concluida la fase de iniciación.
Substanciación
o Sustanciación:
De acuerdo al Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillemo
Cabanellas, la substanciación
es el trámite de una causa judicial; mientras que substanciar
es tramitar un juicio o causa hasta dejarlo en condiciones de dictar sentencia.
(Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillemo Cabanellas, Tomo VII
(R-S), 1989 Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina).
De
acuerdo con estos conceptos, la sustanciación consistiría en la realización
de todos los tramites necesarios para dejar un expediente, sea judicial o
administrativo, en estado de dictar la decisión. Obviamente, esta fase del
procedimiento comienza una vez finalizada la fase de iniciación, la cual, como
ha interpretado la doctrina y la jurisprudencia, se agota en un hecho: (a) con
la solicitud de parte interesada o (b) con el acto administrativo de apertura,
cuando se inicia de oficio.
La
sustanciación del expediente implica no sólo aquellos actos que tiendan a
proporcionar al funcionario decisor los elementos de juicio necesarios para
dictar la decisión, sino también aquellos actos que se dictan para asegurar la
ejecución del acto definitivo, como cualquier acto de tramite necesario para
llevar el procedimiento a estado de decisión. De esta manera, pueden
identificarse como actos de sustanciación del procedimiento administrativo los
escritos de alegatos que presenten los particulares; los escritos de promoción
de pruebas, las pruebas que no requieran evacuación, la solicitud y emisión de
copias simples y certificadas; las actividades de aportación y comprobación de
datos realizados por la Administración; las medidas preventivas que pueden
dictarse en el caso de que se tenga potestad para ello, entre otros.
Por
su parte la doctrina – Brewer Carías
– ha señalado como actos de la sustanciación del procedimiento, la apertura
del expediente; la audiencia a los interesados; la acumulación; las actuaciones
necesarias para el mejor conocimiento del asunto a decidir; informes y dictámenes;
la prueba; actos que demuestren el acceso al expediente (Brewer Carías, El
Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,
Colección Estudios Jurídicos Nº 16, Editorial Jurídica Venezolana 1992,
tercera edición, pág. 302)
Terminación:
Existen varias modalidades de terminar un procedimiento administrativo ordinario
(resolución, desistimiento, renuncia, convenios); no obstante, en virtud del
carácter de orden público que reviste la materia de libre competencia, lo cual
le da un carácter especial al procedimiento administrativo para la determinación
de prácticas anticompetitivas, debe señalarse que la forma normal de terminación
de este tipo de procedimientos administrativos es a través de decisión
expresa, es decir cuando la Administración dicta un acto definitivo resolviendo
todo lo alegado y probado en el expediente y determina la existencia o no de una
práctica anticompetitiva.
B.-
Comienzo de la sustanciación del expediente en el procedimiento administrativo
para la determinación de prácticas anticompetitivas
Para
poder determinar cuándo comienza la sustanciación del expediente
administrativo en el procedimiento para la determinación de prácticas
anticompetitivas es necesario evaluar si
dicha fase comienza con la notificación a la que hace alusión el artículo 36
de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
El
artículo 36 eiusdem, la Sala de Sustanciación notificará a los presuntos
infractores de la apertura del respectivo expediente administrativo, con
indicación de los hechos que se investigan, concediéndoles un plazo de quince
(15) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones. En aquellos
casos en que la Sala lo estime necesario, podrá conceder una prórroga de
quince (15) días.
Ahora bien, el artículo 36,
parcialmente transcrito supra,
consagra el lapso para que los presuntos infractores ejerzan su derecho a la
defensa, presentando alegatos y pruebas, y promoviendo aquellas que requieran
evacuación. El inicio de este
lapso para el ejercicio al derecho de la defensa de los particulares no se
identifica con el inicio de la sustanciación del expediente, puesto que ello
equivaldría a decir que antes de las notificaciones a las que hace mención el
artículo 36, la Sala de Sustanciación no podría ejercer las potestades que le
otorga la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, a
través del artículo 34.
Esta interpretación sería contra
legem, ya que el lapso previsto en el artículo 36 in
comento no es para la Administración, sino para los presuntos infractores.
Además, el mismo artículo señala que la Sala de Sustanciación notificará
“cuando en el curso de las averiguaciones aparezcan hechos que puedan ser
constitutivos de infracción de esta Ley (…)”, lo cual no deja dudas de la
realización de otras actuaciones. De tal manera, que la sustanciación del
procedimiento no comienza con la notificación a los presuntos infractores,
aunque tales notificaciones, alegatos y pruebas presentados por los presuntos
infractores constituyen parte de la sustanciación, pero no es la única actuación
que se refiera a la sustanciación.
En efecto, de acuerdo con el artículo
37 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, una
vez transcurrido el plazo o la prórroga, la Superintendencia deberá resolver
dentro del término de treinta (30) días. Este lapso también es considerado
como parte de la fase de sustanciación por el artículo 40 eiusdem,
cuando señala que durante la sustanciación del procedimiento, los interesados
tendrán acceso al expediente hasta dos (2) días antes de que se produzca la
decisión definitiva, y podrán exponer sus alegatos, lo cuales serán
analizados en la decisión. De tal manera que el lapso de sustanciación se
extiende hasta el lapso previsto en el artículo 37 para que la Superintendencia
resuelva la existencia o no de prácticas restrictivas.
En este sentido, la Corte Primera
de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que “…según la interpretación
doctrinaria de dicha ley (Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) –
que supletoriamente aplica la Superintendencia en referencia – en el
procedimiento administrativo la etapa de sustanciación del procedimiento
administrativo se extiende hasta un día antes de la emisión del acto
administrativo contentivo de la decisión definitiva – vid artículo 62, por
ello estima esta Corte que en el presente caso, la etapa de sustanciación del
procedimiento administrativo llevado a cabo en Procompetencia contra las
empresas peticionantes de amparo no ha culminado (…)” (Sentencia de fecha 3
de julio de 2000, caso CANTV – CANTV Servicios vs. Pro-Competencia, Exp.
00-23128).
Ahora bien, para determinar el
momento preciso en que comienza la fase de sustanciación en el procedimiento
para la determinación de la libre competencia, debe tomarse en consideración
que el inicio del procedimiento es una fase que se agota con una actuación, que
para el caso de que se inicie de oficio se agotaría con el acto administrativo
de apertura, mientras que cuando se inicia a solicitud de parte, la fase de
inicio se agotaría con la consignación del escrito de denuncia. Una vez
iniciado el procedimiento se requiere de la realización de una serie de
actuaciones o trámites necesarios para dejar el procedimiento en estado de
decisión, que dependerá de cómo se haya iniciado el procedimiento
administrativo. Si el procedimiento se inicia de oficio es muy probable que la
Administración haya resuelto algunas consideraciones de la Ley en su acto de
apertura, tal como la competencia y la prescripción de la práctica.
Ahora si el procedimiento se
inicio a solicitud de parte, por ser un procedimiento de tipo sancionatorio, se
requiere un pronunciamiento de la Administración sobre su competencia para
conocer los hechos, sobre la prescripción de los hechos que se manifiestan en
la solicitud y de ser el caso sobre las medidas preventivas. Este acto
administrativo puede resolver que
los hechos denunciados no son competencia de la oficina antimonopolio o declarar
que los hechos se encuentran prescritos, dando por terminado el procedimiento
iniciado. Pero en el caso en que resuelva lo contrario, es decir, que la
Administración si es competente para conocer el asunto y que los hechos no se
encuentran prescritos, debe considerarse este acto administrativo como acto de
sustanciación del procedimiento. De tal manera que todo
actuación posterior al inicio, que de impulso al procedimiento administrativo
para dejarlo en estado de decisión implicaría un acto de sustanciación.
En virtud de los principios de
simplicidad y flexibilidad que informan a los procedimientos administrativos,
puede concluirse que cuando la solicitud de inicio de procedimiento cumple con
los requisitos exigidos por la Ley para su tramitación, la
sustanciación del procedimiento se inicia de pleno derecho.
Esta realidad jurídica permite
ratificar la posibilidad de que la Superintendencia pueda dictar medidas
preventivas una vez iniciado el procedimiento administrativo, ya sea en el acto
que declara procedente la solicitud de parte o mediante una Resolución, ya que
estos actos administrativos constituyen actos de sustanciación. Conviene
destacar que la actuación por el cual la Administración dicta medidas
preventivas es un acto que prepara el procedimiento administrativo para que se
tome una decisión efectiva y ejecutable, es decir que no quede ilusoria, lo
cual resalta su carácter instrumental.
En este sentido, la Corte Primera
de lo Contencioso Administrativo al resolver una acción de amparo cautelar
contra la Resolución Nº SPPLC/0059-01, de fecha 27 de noviembre, en la cual la
Superintendencia Pro-Competencia había declarado admisible la solicitud
presentada por la empresa C.A. Cervecería Regional contra la empresa Cervecera
Nacional, y dicto medidas preventivas, señaló
que “las medidas preventivas acordadas en el presente caso, son actos
administrativos de trámite dictados por la Administración durante la
sustanciación de un procedimiento administrativo con el fin de guiar su
desarrollo hasta la formación del acto que resuelve el fondo del asunto
planteado.” (Sentencia de fecha 8 de mayo de 2002, caso Cervecera Nacional
contra Pro-Competencia, Exp. 02-26466).
Todo lo anterior, permite
concluir que la sustanciación del procedimiento para la determinación de prácticas
restrictivas de la libre competencia comienza inmediatamente después de
iniciado el procedimiento, por lo que las medidas preventivas pueden dictarse
sin que para ello se hayan realizado las notificaciones a la que hace alusión
el artículo 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre
Competencia. En este sentido, la doctrina extranjera – Manuel
Rebollo Puig – en cuanto al momento en que pueden dictarse medidas
provisionales en el procedimiento administrativo ha señalado que “iniciado el
procedimiento administrativo, la medida provisional puede adoptarse en cualquier
momento del mismo hasta su resolución” (Manuel
Rebollo Puig, Medidas Provisionales en el Procedimiento Administrativo en
el libro La Protección Jurídica del Ciudadano, Tomo I, Editorial Civitas,
1993, pág. 696).
Por su parte, Ugas
Martínez ha sostenido en cuanto a la necesidad de audiencia de los
futuros afectados por las medidas preventivas que “otro aspecto que resulta
interesante resaltar, es la no necesidad de audiencia del afectado para que
Pro-Competencia dicte o acuerde una medida preventiva, ya que es regla general
en el Derecho Procesal dictar medidas preventivas o provisionales inaudita
alteram parte. En este sentido, Ortiz Ortiz sostiene que el principio anterior
está relacionado con el supuesto de que las medidas cautelares pueden dictarse
en todo estado y grado de la causa, cuya consecuencia es que puedan dictarse –
como regla general – aún cuando no se hubiese producido la citación o
notificación. Adicionalmente, se observa que cuando la Administración tiene
encargada por Ley, la tutela y protección de un interés general es necesario
que ella dicte, en el momento más oportuno, una medida preventiva para proteger
y garantizar el mantenimiento del orden público”. (Cira
Ugas Martinez, Medidas Preventivas en el Procedimiento Administrativo por
Prácticas Restrictivas de la Libre Competencia; Revista de Derecho
Administrativo Nº 10, Editorial Sherwood, Septiembre – Diciembre 2000, pág.
249).
En este sentido, la doctrina
procesal venezolana (Rengel Romberg;
Henrique La Roche; Ortiz – Alvarez y Canova
Gonzalez, entre otros) justifica el carácter no contencioso de las
medidas cautelares en la necesidad de otorgar a quien solicita la medida una
tutela judicial efectiva.
Adicionalmente, otro sector de la
doctrina nacional – Barberí y
Rivero – sostienen que es posible que la Superintendencia dicte medidas
preventivas sin previa audiencia del afectado por las mismas. Señalan
textualmente que “Ello es
perfectamente viable, en aplicación de la doctrina general de derecho procesal
civil, según la cual, las medidas cautelares pueden dictarse inaudita alteram
parte, es decir, que no se requiere – ni a la Administración ni al Juez –
dar audiencia previa a quien va a sufrir los efectos de la medida cautelar”. (María
Eugenia Barberí y Gigliana
Rivero, Medidas cautelares contenidas en el proceso administrativo
sancionador previsto en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre
Competencia; Revista de Derecho Administrativo Nº 8, Editorial Sherwood, Enero
– Abril 2000, pág. 57).
En
conclusión, la Superintendencia tiene potestad para dictar medidas preventivas
antes de que la Sala de Sustanciación notifique a los presuntos infractores, ya
que una vez iniciado el procedimiento administrativo, sea de oficio o a
solicitud de parte, la sustanciación
se inicia de pleno derecho; y cualquier acto, posterior al inicio, que de
impulso al procedimiento administrativo para dejarlo en estado de decisión es
un acto de sustanciación.
IV.-
Conclusiones
1.-
La
autonomía funcional otorgada a la Superintendencia para
la Promoción y Protección de la Libre Competencia en
materia de sus competencias,
lleva consigo la imposibilidad de que el Ministerio de adscripción, en el
presente caso el Ministerio de la Producción y el Comercio, ejerza control
sobre los procedimientos que lleve la Superintendencia y las decisiones que éste
órgano pueda tomar.
2.- La
prohibición general del artículo 17 es aplicable a cualquier práctica de
competencia desleal que no haya sido mencionada por los numerales del mencionado
artículo; ya que dicha norma es de carácter enunciativo y lo suficientemente
general para aplicar a cualquier práctica de competencia desleal.
3.-
La
Superintendencia tiene potestad para dictar medidas preventivas antes de que la
Sala de Sustanciación notifique a los presuntos infractores, ya que una vez
iniciado el procedimiento administrativo, sea de oficio o a solicitud de parte,
la sustanciación se inicia de pleno derecho; y cualquier acto, posterior
al inicio, que de impulso al procedimiento administrativo para dejarlo en estado
de decisión es un acto de sustanciación.
Queda
así expuesta la opinión de esta Consultoría Jurídica, en Caracas a los diez
(10) días del mes de octubre del año Dos mil dos (2002).
Efrén
E. Navarro C.
Consultor Jurídico