La medida es solicitada por ejecución de fianza por incumplimiento de contrato contrato administrativo de obra del Penitenciario Marhuanta, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar

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«…III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la parte actora, y a tal efecto observa:

En reiteradas oportunidades ha señalado la Sala que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid., sentencia de esta Sala N° 05653 del 21 de septiembre de 2005).

Asimismo, se ha señalado que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.

En ese sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

En el caso bajo examen, a los fines de determinar el otorgamiento o no de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos establecidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a fin de indagar sobre la presunta existencia del derecho que se reclama.

En cuanto a la procedencia del segundo de los mencionados supuestos, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que éste no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En conexión con lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala ha dejado sentado que tiene que haber una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro.

Ahora bien, cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial N° 5892 del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, prevé la señalada norma en torno al referido aspecto lo siguiente:

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”. (Resaltado de esta Sala).

Tal disposición conlleva a precisar que en el caso analizado, visto que ha sido la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, quien solicitó la medida preventiva de embargo, no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. (Vid., sentencia de esta Sala N° 01157 del 17 de noviembre de 2010).

Expuesto lo anterior, le corresponde a la Sala verificar la existencia de cuando menos, uno de los requisitos antes esbozados, y al respecto se observa que entre los recaudos consignados en el expediente, se encuentran los siguientes:

1.- “Contrato de Construcción y Equipamiento”, suscrito en forma privada entre la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del -entonces- Ministerio del Interior y Justicia, y el Consorcio Grad-Eiffel, en el mes de noviembre del año 2001, para el diseño y construcción del Establecimiento Penitenciario Marhuanta;

2.- “Acuerdo de Pago” suscrito en forma privada entre la República Bolivariana de Venezuela por órgano del -entonces- Ministerio del Interior y Justicia, y el Consorcio Grad-Eiffel, el día 31 de diciembre de 2001, en el que se determinó el cronograma de pagos del precio del contrato;

3.- Recibo de transferencia bancaria expedido por el “Wachovia Bank” fechado 13 de agosto de 2002, a través del cual el Ministerio de Finanzas transfirió al Consorcio Grad-Eiffel la cantidad de tres millones de los Estados Unidos de América (US $ 3.000.000,00), por concepto de anticipo para la ejecución de la Fase I del proyecto;

4.- “Contrato de Cesión de Pagarés” suscrito entre el -entonces- Ministerio de Finanzas y el Banco Industrial de Venezuela, en beneficio del Consorcio Grad-Eiffel, en el que se le pagó a esta última la cantidad de cuatro millones doscientos cincuenta mil ciento treinta y nueve dólares de los Estados Unidos de América con cincuenta centavos (US $ 4.250.139,50), discriminados de la siguiente manera:

4.1.- La suma de tres millones de los Estados Unidos de América (US $ 3.000.000,00), a título de anticipo para la ejecución de la Fase II del proyecto; y

4.2.- El monto de un millón doscientos cincuenta mil ciento treinta y nueve dólares de los Estados Unidos de América con cincuenta centavos (US $ 1.250.139,50), por concepto de las valuaciones de entrenamiento y elaboración del proyecto de construcción;

5.- Acta de Inicio de la Fase I del contrato de fecha 12 de julio de 2002, relativa a la elaboración del diseño y proyección del la obra;

6.- Acta de Inicio de la Fase II del contrato del 30 de septiembre de 2002, concerniente a la construcción y equipamiento del Establecimiento Penitenciario Marhuanta;

7.- Notificación judicial realizada por el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el día 12 de julio de 2008, en la sede del Consorcio Grad-Eiffel, a los fines de informarle el lapso del cual disponía para hacer formal entrega de los planos del proyecto según lo convenido en la Fase I del contrato;

8.- Inspección Judicial evacuada el 17 de noviembre de 2008 por el Juzgado Tercero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la que se dejó constancia del estado de avance de la construcción del referido recinto penitenciario;

9.- Resolución N° 243 del 1° de julio de 2009, suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, en la cual se acordó rescindir el contrato de obra de autos;

10.- Fianza de Anticipo N° 0000004258, expedida por la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, C.A. a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, hasta por la cantidad de tres millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 3.000.000,00), que a la tasa de cambio oficial entonces vigente de setecientos cuarenta y cinco bolívares (Bs. 745,00) por cada dólar de los Estados Unidos de América, equivalían a dos mil doscientos treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 2.235.000.000,00), ahora representados en la suma de dos millones doscientos treinta y cinco mil bolívares (Bs. 2.235.000,00), autenticada ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital el 28 de diciembre de 2001, bajo el N° 15, Tomo 97 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, para garantizar el pago de la cantidad recibida a título de anticipo para la ejecución de la Fase I del proyecto;

11.- Fianza de Fiel Cumplimiento N° 0000004259, expedida por la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, C.A. a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, hasta por la cantidad de nueve millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 9.000.000,00), que a la tasa oficial de cambio entonces en vigor de setecientos cuarenta y cinco bolívares (Bs. 745,00) por cada dólar de los Estados Unidos de América, equivalían a seis mil setecientos cinco millones de bolívares (Bs. 6.705.000.000,00), ahora representados en la suma de seis millones setecientos cinco mil bolívares (Bs. 6.705.000,00), autenticada ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital el 28 de diciembre de 2001, bajo el N° 14, Tomo 97 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, para avalar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por la contratista durante la Fase I del contrato;

12.- Fianza de Anticipo N° 0000004886, expedida por la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, C.A. a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, hasta por la cantidad de tres millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 3.000.000,00), que a la tasa de cambio oficial vigente para aquel momento de setecientos cuarenta y cinco bolívares (Bs. 745,00) por cada dólar de los Estados Unidos de América, equivalían a dos mil doscientos treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 2.235.000.000,00), ahora representados en la suma de dos millones doscientos treinta y cinco mil bolívares (Bs. 2.235.000,00), autenticada ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital el 23 de agosto de 2002, bajo el N° 17, Tomo 166 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, para garantizar el pago del anticipo otorgado para la ejecución de la Fase II del proyecto; y

13.- Fianza de Fiel Cumplimiento N° 0000004259, expedida por la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, C.A. a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, hasta por la cantidad de seis millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 6.000.000,00), que a la tasa oficial de cambio en vigor para entonces de setecientos cuarenta y cinco bolívares (Bs. 745,00) por cada dólar de los Estados Unidos de América, equivalían a cuatro mil cuatrocientos setenta millones de bolívares (Bs. 4.470.000.000,00), ahora representados en la suma de cuatro millones cuatrocientos setenta mil bolívares (Bs. 4.470.000,00), autenticada ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital el 8 de septiembre de 2002, bajo el N° 80, Tomo 175 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, para avalar el fiel cumplimiento de los compromisos adquiridos por el Consorcio Grad-Eiffel durante la Fase II del contrato.

De los recaudos cursantes en autos, y particularmente de los contratos de fianza, se desprende la presunción de existencia de la obligación cuyo cumplimiento es demandado por la parte actora, esto es, el pago de las garantías constituidas por Seguros Nuevo Mundo, C.A. ante el eventual incumplimiento por parte del afianzado a las obligaciones asumidas en el contrato de obras, concretamente, por la supuesta inejecución de las Fases I y II del proyecto de construcción del Establecimiento Penitenciario Marhuanta, ello sin perjuicio de que en el curso del proceso la parte accionada desvirtúe tal presunción; motivo por el cual, la Sala estima cumplido el requisito de fumus boni iuris exigido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación de la parte demandante. Así se declara.

En tal virtud, habiéndose demostrado la presencia de uno de los elementos requeridos para el decreto de las medidas cautelares, esto es, la presunción de verosimilitud del derecho reclamado, esta Sala, en atención a lo establecido en el artículo 92 del Decreto N° 5892 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010, reimpresa por error material según Aviso Oficial publicado en Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, declara procedente la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, C.A. peticionada por la parte demandante, hasta por el doble de la cantidad demandada en el presente proceso, más una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales. Así se declara.

El monto reclamado por la accionante, según se desprende de la sumatoria de los conceptos demandados en el libelo, asciende a la cantidad de dieciocho millones seiscientos mil quinientos cuarenta y siete dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y nueve centavos de dólar (US $ 18.600.547,49), que a la tasa de cambio oficial vigente de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por cada dólar de los Estados Unidos de América, equivalen a setenta y nueve millones novecientos ochenta y dos mil trescientos cincuenta y cuatro bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 79.982.354,25).

En razón de lo anterior, la Sala decreta medida de embargo preventivo por el doble de este último monto, esto es, por la cantidad de ciento cincuenta y nueve millones novecientos sesenta y cuatro mil setecientos ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 159.964.708,50), y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicha cantidad, lo cual representa cuarenta y siete millones novecientos ochenta y nueve mil cuatrocientos doce bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 47.989.412,55) por concepto de costas procesales, cuya sumatoria arroja un total de DOSCIENTOS SIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTIÚN BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 207.954.121,05), sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, C.A. Así se establece.

Ahora bien, visto que la medida cautelar de embargo preventivo recayó sobre bienes propiedad de una empresa de seguros, resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.990, Extraordinario, del 29 de julio de 2010, según el cual:

“Artículo 62.- En caso de que la autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”.

En consecuencia, se ordena oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se establece.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- PROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la apoderada judicial de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, contra la sociedad mercantil SEGUROS NUEVO MUNDO, C.A.

2.- Decreta MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles propiedad de la precitada empresa de seguros hasta por la cantidad de DOSCIENTOS SIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTIÚN BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 207.954.121,05).

3.- ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida de embargo, en cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora.

Se acuerda comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia de la presente decisión a la pieza principal del expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación…»

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Febrero/00172-9211-2011-2010-0872.html