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Abogados Venezuela, Noticias legales Editado por Raymond Orta Martinez

Anulados articulos de Ley sobre Violencia contra la Mujer

mayo 23, 2006

Sala Constitucional anuló el artículo 34 in fine y el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, ordinal 3 y 32, ordinales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia.

MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

1. En este estado del proceso, corresponde a la Sala el pronunciamiento en relación con la procedencia o no de la pretensión de nulidad que se planteó contra los artículos 3, cardinal 4, 32 y 39, cardinales 1, 3 y 5, de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia. El texto de las referidas normas es el siguiente:

“Artículo 3. Principios procesales. En la aplicación e interpretación de esta Ley, deberán tenerse en cuenta los siguientes principios:

(…)

4. Imposición de medidas cautelares: Los órganos receptores de denuncia podrán dictar inmediatamente las medidas cautelares indicadas en el artículo 39 de esta Ley;”

“Artículo 32. Órganos receptores de denuncia. La denuncia a que se refiere el artículo anterior podrá ser formulada en forma oral o escrita, con la asistencia de abogado o sin ella ante cualesquiera de los siguientes organismos:

1. Juzgados de Paz y de Familia;

2. Juzgados de Primera Instancia en lo Penal

3. Prefecturas y Jefaturas Civiles;

4. Órganos de Policía;

5. Ministerio Público; y

6. Cualquier otro que se le atribuya esta competencia.

En cada una de las prefecturas y jefaturas civiles del país se creará una oficina especializada en la recepción de denuncias de los hechos de violencia a que se refiere esta Ley.”

“Artículo 39. Medidas cautelares dictadas por el órgano receptor. Una vez formulada la denuncia correspondiente, el receptor de la misma deberá ordenar de inmediato el examen médico de la víctima y podrá además tomar las medidas cautelares siguientes:

1. Emitir una orden de salida de la parte agresora de la residencia común, independientemente de su titularidad sobre la misma;

(…)

3. Arresto transitorio hasta por setenta y dos (72) horas, que se cumplirá en la jefatura civil respectiva;

(…)

5. Prohibir el acercamiento del agresor al lugar de trabajo o estudio de la víctima;”.

Las normas jurídicas en cuestión disponen la posibilidad de que los órganos receptores de denuncias de sucesos que podrían constituir la comisión de delitos o faltas tipificadas en la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, puedan acordar diversas medidas cautelares, las cuales, en criterio de la parte denunciante, son inconstitucionales por las siguientes razones:

En primer lugar, porque lesionan el derecho a la defensa y al debido proceso del supuesto agresor, porque se dictan sin que se acompañen de un procedimiento y sin que se dé oportunidad de defensa previa al supuesto agresor, lo que contradice el artículo 49, cardinales 1, 2, 3 y 4, de la Constitución, así como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que exige la previa defensa del imputado para que se acuerden medidas de privación preventiva de libertad en su contra.

En segundo lugar, porque lesionan el derecho a la libertad personal, a la presunción de inocencia y a la inviolabilidad del hogar del supuesto agresor pues, entre los órganos receptores de denuncias, se encuentran no sólo órganos jurisdiccionales, sino, además, órganos administrativos, los cuales pueden acordar, incluso, medidas de arresto y, en consecuencia, violarían los artículos 47 y 44 de la Constitución, este último según el cual nadie puede ser detenido sin previa orden judicial, así como los artículos 243, 244, 246 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tercer lugar, que violan el derecho a juzgamiento por el juez natural, porque es al Poder Judicial, y no a órganos administrativos, a quien corresponde –en su decir- “adoptar las medidas de carácter judicial, autorizadas por Ley, tendentes a restringir el disfrute de derechos constitucionales” y, en especial, cuando se trata de medidas de coerción personal, lo que transgrede el artículo 49, cardinal 4, de la Constitución y los artículos 64, 108, 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, se alegó que las normas conculcan el principio constitucional de separación de poderes e incurren en el vicio de usurpación de funciones, porque la Ley atribuye a órganos no jurisdiccionales competencias que exclusivamente corresponden a los jueces, entre otras, la de que acuerden medidas de privación de libertad, con lo cual “entes administrativos usurpan funciones propias de los órganos jurisdiccionales”. Asimismo, alegaron la violación al artículo 285, cardinal 3, de la Constitución, que otorga al Ministerio Público la competencia para la calificación y evaluación de la denuncia penal, así como el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, que es la norma que regula el procedimiento y la competencia para la recepción de denuncias de hechos punibles.

Por su parte, todas las distintas organizaciones estatales y no gubernamentales así como las personas naturales, quienes en nombre propio o en representación de otros se hicieron parte en este proceso, actuaron como terceros opositores a la pretensión de nulidad, y argumentaron en contra de la procedencia de la misma. En este sentido, pusieron de relieve la importancia socio-cultural de las medidas cautelares cuya nulidad se solicitó, así como la vigencia y necesidad de tales medidas.

Asimismo, la Defensoría del Pueblo se pronunció acerca de la improcedencia de la pretensión de nulidad, para lo cual se fundamentó en la relevancia social de la protección contra la violencia doméstica, así como también planteó una serie de argumentos jurídicos que, a su decir, conducen a la desestimación de la pretensión de nulidad. Únicamente en lo que se refiere al argumento de violación al derecho a la libertad personal, la Defensoría del Pueblo consideró que, por cuanto efectivamente las normas que se impugnaron contradicen el Texto Fundamental, esta Sala podría, de conformidad con su facultad interpretativa y en ejercicio de su jurisdicción normativa, sustituir su texto por otro que garantice debidamente los derechos fundamentales en juego. En relación con cada uno de los argumentos jurídicos de las partes se hará oportuna mención en esta decisión.

2. Como punto previo al pronunciamiento de fondo del asunto, esta Sala considera necesaria la realización de las siguientes consideraciones:

2.1 La representación de la Coordinadora General de la Red Venezolana sobre Violencia contra la Mujer (REVIMU), quien se hizo parte en este proceso, planteó ante la Sala solicitud de amparo cautelar contra la Circular N° DFGR/DVFGR/DGAP/DCJ/DPIF-00-2003-009, de 21 de julio de 2003, mediante la cual el Fiscal General de la República instruyó a sus funcionarios “para que en lo sucesivo, se abstengan de dictar las medidas cautelares previstas en el artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, que requieren de orden judicial”, solicitud de amparo que persigue la suspensión de los efectos de dicha Circular.

Al respecto, observa la Sala que la solicitud de amparo que se plantee conjuntamente con la demanda de nulidad de actos legislativos, como medida cautelar que es, resulta instrumental y accesoria a la pretensión principal de nulidad. En consecuencia, y por cuanto en esta oportunidad la Sala pasa a decidir el fondo del asunto, resultaría inoficioso cualquier pronunciamiento acerca de la medida preventiva.

En abundancia, se observa que dicha pretensión de amparo se planteó contra un acto de rango sublegal, que se dictó en ejecución de las normas que aquí se impugnaron, por lo que, si bien dicho acto no fue objeto de la pretensión principal de nulidad, se verá vinculado por el fallo que al respecto expida esta Sala en esta oportunidad, al igual que también vinculará a cualquier otra actuación de los Poderes Públicos que se realice en ejecución de la Ley que se impugnó. Así se decide.

2.2 Tal como se expuso anteriormente, la parte actora afincó su demanda de nulidad en diversos argumentos de violación al Texto Constitucional, bien a derechos fundamentales que están recogidos en la Constitución, bien a principios constitucionales que informan la estructura y organización de nuestro Poder Público. No obstante, se alegó también la violación a una serie de normas de rango legal, específicamente del Código Orgánico Procesal Penal, con la argumentación de que la Ley que se impugnó no podría contradecir o establecer un régimen distinto al de dicho Código adjetivo.

Al respecto, debe esta Sala señalar que puesto que se trata ésta de una demanda de nulidad de normas de rango legal, únicamente resultan pertinentes los alegatos de violación a la Constitución, mientras que cualquier supuesta contradicción que exista entre la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia y el Código Orgánico Procesal Penal respondería, eventualmente, a una colisión de leyes que escapa de este debate procesal en concreto.

En todo caso, debe partirse de la premisa de que la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia es una Ley que regula una materia especial y que preceptúa un régimen específicamente dirigido a la protección de situaciones concretas y, asimismo, especiales. Así, su finalidad, como lo indica el artículo 1° de la Ley, es “prevenir, controlar, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y la familia, así como asistir a las víctimas de los hechos de violencia previstos en esta Ley”. En este sentido, y para lograr ese fin, la Ley estableció el ámbito orgánico de protección contra la violencia doméstica, a través de la regulación de los órganos administrativos que están encargados de la ejecución de las políticas y programas de prevención y asistencia de casos de tales formas de violencia; el ámbito sustantivo de la prevención y control de dichos modos de violencia, a través de la tipificación de las conductas violentas que se consideren delitos y faltas, y, por último, el ámbito procedimental, que abarca los trámites o pautas mediante los cuales pueden realizarse denuncias de comisión de tales conductas, que persiguen la conciliación entre las partes y que, probablemente, den lugar al inicio de procesos penales en los que se juzguen tales conductas.

Dentro de ese procedimiento previo a la acción penal, la Ley regula (artículos 31 y siguientes) los sujetos con legitimación para denunciar, los órganos receptores de denuncias, la gestión conciliatoria y las medidas cautelares que podrán dictarse de inmediato y de forma anticipada al inicio de dicha acción. Por último, la Ley hace remisión al Código Orgánico Procesal Penal –específicamente al procedimiento abreviado y al que establece el título VI, Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal-, para el juzgamiento de los delitos o faltas que tipifica la Ley.

De manera que se trata de una Ley que desarrolla, a través de un régimen especial, los mecanismos de protección de varios derechos fundamentales específicos que son, según su artículo 2, el derecho a la integridad física, psíquica y moral de la persona, el derecho a la igualdad por razones de sexo y el derecho a la protección de la familia y cada uno de sus miembros, derechos que son reconocidos en los artículos 46, 21 y 75 de la Constitución.

Asimismo, se trata de una Ley que no sólo responde al desarrollo de derechos que reconoce el Texto Fundamental, sino, además, a las obligaciones que fueron contraídas por la República en atención a la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, que adoptó la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y entró en vigencia el 3 de septiembre de 1981, así como a su condición de Estado Parte de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Pará”, cuya Ley Aprobatoria se publicó en Gaceta Oficial de la República n° 35.632 de 16 de enero de 1995, y que impone a los Estados Partes (artículo 7) la obligación de “adoptar por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia” y llevar a cabo, entre otras, las siguientes obligaciones:

“b. Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.

(…)

d. Adoptar las medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad.

(…)

f. Establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos” (Destacado de la Sala).

En complemento, el artículo 4, literal g de la misma Convención establece:

“Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros:

(…)

g. el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos”.

De manera que la existencia de un procedimiento previo a la acción penal, mediante el cual se denuncie la existencia de conductas contrarias a la Ley, y en el que tal denuncia pueda ser recibida por diversos órganos receptores, así como la posibilidad de que se dicten medidas cautelares de manera inmediata, responden a un régimen o regulación especial que no es, per se, inconstitucional, aunque implique un tratamiento distinto al de otros ámbitos penales. Por el contrario, se insiste, se trata de un régimen especial que responde a la necesidad de que se cumpla con el compromiso internacional de adopción de mecanismos legales eficaces de protección frente a la violencia contra la mujer y la familia, así como el fácil acceso a tales procedimientos y medidas.

Evidentemente, tales consideraciones no resultan, ni mucho menos, suficientes para que se sustente la adecuación a derecho de las normas que se impugnaron; por el contrario, se hace necesario el análisis detallado de si los preceptos que desarrolla el legislador venezolano para el cumplimiento con tales compromisos internacionales se adecuan o no al Texto Constitucional, más aún si se tiene en cuenta que la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia es preconstitucional, pues data del 3 de septiembre de 1998. Lo que se pretende observar en este punto preliminar es que la existencia en sí de un régimen especial previo y cautelar, antes del inicio de la acción penal en la que se juzgue la supuesta comisión de determinados delitos, no es, en este caso, contrario a la Constitución venezolana.

2.3 Asimismo, y antes del pronunciamiento acerca de cada una de las impugnaciones que se realizaron, observa la Sala que los alegatos que se plantearon en este proceso se refieren todos, de manera directa, a la supuesta inconstitucionalidad de las medidas cautelares que preceptúa el artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, pues son éstas las que, en definitiva, supuestamente agravian los derechos fundamentales que se invocaron, mientras que los artículos 3 y 32 eiusdem –que también se impugnaron- no serían, per se, inconstitucionales, al menos de conformidad con tales denuncias.

Así, el artículo 3 de la referida Ley únicamente expresa, como principio general, la procedencia de medidas cautelares en el marco de protección de la violencia contra la mujer y la familia, cuando señala que “Los órganos receptores de denuncia podrán dictar inmediatamente las medidas cautelares indicadas en el artículo 39 de esta Ley”. La posibilidad de que se dicten medidas cautelares no es más que una garantía de eficacia de la prevención y control de actos de violencia contra la mujer y la familia, que es, precisamente y como se indicó, el objeto de la Ley, y, por vía de consecuencia, persigue el aseguramiento de la eficacia de la tutela judicial, en este caso penal, que la misma regula. Ante los posibles perjuicios y daños irreparables que la violencia implicaría sobre los derechos de las víctimas, la adopción preventiva de medidas cautelares por parte de los órganos receptores de denuncias es, si no la única, la más importante garantía frente al riesgo que supone el inevitable transcurso del tiempo. De manera que la norma no es inconstitucional, sino que, por el contrario, consigue perfecto anclaje constitucional en el artículo 26 del Texto Fundamental, y lo que, en todo caso, podría implicar una violación constitucional sería su interpretación y aplicación conjunta con el artículo 39 de la Ley, esto es, en tanto el contenido y alcance de las medidas cautelares que preceptúa el artículo 39 fueran contrarias a la Constitución.

De otro lado, tampoco resulta contraria a la Constitución la norma que establece el artículo 32, la cual se limita a enumerar los órganos que pueden fungir como receptores de denuncias. Conviene así, recordar el contenido de ese precepto:

“Artículo 32. Órganos receptores de denuncia. La denuncia a que se refiere el artículo anterior podrá ser formulada en forma oral o escrita, con la asistencia de abogado o sin ella ante cualesquiera de los siguientes organismos:

1. Juzgados de Paz y de Familia;

2. Juzgados de Primera Instancia en lo Penal

3. Prefecturas y Jefaturas Civiles;

4. Órganos de Policía;

5. Ministerio Público; y

6. Cualquier otro que se le atribuya esta competencia.

En cada una de las prefecturas y jefaturas civiles del país se creará una oficina especializada en la recepción de denuncias de los hechos de violencia a que se refiere esta Ley.”

De conformidad con esa norma jurídica, los sujetos con legitimación activa según el artículo 31 eiusdem –que son la víctima, sus parientes consanguíneos o afines y los órganos públicos y no gubernamentales allí establecidos- pueden denunciar la supuesta comisión de alguna de las conductas violentas que la Ley tipifica como delitos o faltas, ante cualquiera de dichos órganos. El análisis del precepto revela que los órganos receptores de denuncias se agrupan en dos categorías jurídicas:

De una parte, órganos jurisdiccionales, como lo serían los Juzgados de Primera Instancia en lo Penal y los Juzgados con competencia en materia de Familia. Incluso, en esta categoría están los Juzgados de Paz, los cuales, según ha expuesto esta Sala reiteradamente, son “un medio alternativo de resolución de conflictos, a través de la conciliación y soluciones de equidad, que, por tanto, implica el ejercicio de la función jurisdiccional, pero que orgánicamente, están fuera del Poder Judicial” (por todas, vid. s.Sala Constitucional n° 3098 de 14-12-04). De manera que son órganos jurisdiccionales mas no judiciales.

De otra parte, órganos administrativos en ejercicio de funciones de auxilio a la justicia, como lo serían las Prefecturas y Jefaturas Civiles, órganos de policía y el Ministerio Público.

Que unos u otros órganos puedan recibir denuncias de conductas supuestamente ilegales no es, en modo alguno, una disposición inconstitucional; antes por el contrario, y según antes se señalaba, la urgencia que envuelve el régimen de prevención y control de los casos de violencia doméstica amerita mecanismos eficaces que respondan al principio de inmediación, sin que sea contrario a las funciones de policía administrativa de los órganos de la Administración Pública ni a la función jurisdiccional el que éstos conozcan tales denuncias. Asimismo, tampoco es inconstitucional que dichos órganos acuerden medidas cautelares, pues es atributo inherente a la eficacia del derecho fundamental a la tutela judicial que los órganos jurisdiccionales tengan potestades cautelares, las cuales ejercen directamente o mediante la colaboración de otros órganos del Poder Público, incluso órganos administrativos y auxiliares a la justicia, lo que, en el caso concreto de la prevención y sanción de la violencia doméstica, luce especialmente relevante pues, como se dijo, existe el compromiso internacional de la República de lograr esa eficacia.

En consecuencia, la eventual inconstitucionalidad de estas normas sólo procedería si se determinase la contrariedad a derecho de las medidas cautelares que dichos órganos pueden dictar, esto es, la inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia y siempre como consecuencia de su análisis conjunto. Por ello, esta Sala debe proceder, de inmediato, al análisis de constitucionalidad del artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia y, sólo luego, determinar su incidencia respecto del resto de las normas que se impugnaron. Así se decide.

3. Considera necesario la Sala, antes del análisis de constitucionalidad de la norma que se impugnó, pronunciarse acerca de uno de los alegatos que esgrimieron las partes intervinientes en este proceso, quienes, abogando por la constitucionalidad de la Ley, plantearon la posibilidad de adecuación de ésta respecto del artículo 285, cardinal 3, de la Constitución, pronunciamiento previo que determinará las pautas que se seguirán respecto de las demás impugnaciones en contra de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia. Para ello, se observa que el texto de esa norma constitucional es el siguiente:

“Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:

3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

De conformidad con la regla que se transcribió, al Ministerio Público corresponde la instrucción y dirección de las diligencias conducentes para la determinación de la supuesta comisión de hechos punibles y de todas las circunstancias que incumban a la calificación penal de los hechos, así como a la identificación y responsabilidad de los autores y demás participantes, diligencias que servirán de base a la acusación fiscal y a la defensa del imputado. De esta manera, el Constituyente otorgó especial importancia a la investigación penal, como fase preparatoria de la acción penal.

Ahora bien, la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, Ley que, como se dijo, es preconstitucional, omite esta fase de investigación previa al inicio de la acción penal. Así, de conformidad con los artículos 31 y siguientes de dicha Ley, el procedimiento que se deberá seguir para el planteamiento de una denuncia es el siguiente:

La supuesta víctima presenta la denuncia ante alguno de los órganos receptores que establece el artículo 32 de la Ley, los cuales podrán dictar medidas cautelares de inmediato (artículo 39) y procurarán la conciliación de las partes a través de una audiencia de conciliación dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la recepción de la denuncia (artículo 34 eiusdem). Luego de ello, sea porque no hubo conciliación, no hubo audiencia o hubo reincidencia, “si el receptor de la denuncia no es el tribunal que conocerá de la causa, el órgano receptor le enviará las actuaciones dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes” (artículo 34, in fine eiusdem).

De esta manera, lo que la Ley regula es una fase prejudicial, fundamentalmente conciliatoria, que sirve de mecanismo de autocomposición y de prevención respecto de la acción penal, pero no hay, no se preceptuó, una fase de investigación penal en la que se lleven a cabo las diligencias necesarias y se califiquen los hechos que supuestamente implicaron la comisión de alguno de los delitos que tipifica la ley.

En ausencia de esa regulación, considera la Sala –tal como lo alegaron las partes intervinientes en este proceso- que la adaptación del procedimiento de denuncia que establece la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia respecto de la norma constitucional, exige la aplicación concatenada de las normas de aquélla con los preceptos del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente sus artículos 283 y siguientes, y en esa medida, una vez que los órganos a que se refiere el artículo 32 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia reciban una denuncia que se funde en las conductas que tipifica esa Ley especial, deberán actuar –salvo, evidentemente, para el caso en que el receptor de la denuncia sea el propio Ministerio Público- de conformidad con el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, deberán comunicarla al Ministerio Público dentro de las doce (12) horas siguientes “y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes”, diligencias que según dispone la misma norma “estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”, lo que incluye, según se verá, el acordamiento de medidas cautelares.

De esta manera, será el Ministerio Público el que, una vez se sustancie la investigación penal de conformidad con las normas del Código Orgánico Procesal Penal, determine si procede la solicitud de desestimación de la denuncia ante el juez (artículo 301 de dicho Código), el archivo fiscal de la denuncia (artículo 315 eiusdem), la solicitud de sobreseimiento (artículo 320 eiusdem) o bien la acusación (artículo 326 eiusdem), esta última cuando estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado.

Tal adecuación de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia al nuevo marco constitucional, en lo que se refiere a la garantía de la fase de investigación penal ante el Ministerio Público, obliga a declarar la inconstitucionalidad sobrevenida del artículo 34 in fine de dicha Ley, cuando señala que, luego de la recepción de la denuncia y si no hubo conciliación de las partes, “el órgano receptor de la denuncia le enviará las actuaciones dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes” al “tribunal de la causa”, y, en consecuencia, deben aplicarse los artículos 283 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal en los términos que antes se señaló, por ende, será el Ministerio Público el que remita, si fuera el caso, las actuaciones al Juez. Así se decide.

En todo caso, aclara la Sala que la declaratoria de inconstitucionalidad parcial de ese precepto no merma el resto de las facultades que la Ley confiere al órgano receptor de la denuncia y, en consecuencia, aunque debe comunicar la denuncia al Ministerio Público dentro de las doce (12) horas siguientes para que éste inicie la investigación penal, el órgano receptor de la denuncia deberá, paralelamente, cumplir con las normas relativas a la gestión conciliatoria de las partes (artículo 34, primera parte) y, según se dijo, comunicar posteriormente al Ministerio Público acerca de las resultas de esa gestión, como parte de los hechos y pruebas que se recaben durante la investigación penal. Así se decide.

4. Observa que son tres de las medidas cautelares que dispone el artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, las que, en este juicio, se denunciaron como inconstitucionales. Tales cautelas tienen contenidos y alcances distintos e implican, además, una limitación a derechos fundamentales también diferentes:

En primer lugar, el artículo 39, cardinal 1, dispone, como medida preventiva, “Emitir una orden de salida de la parte agresora de la residencia común, independientemente de su titularidad sobre la misma”.

En segundo lugar, el artículo 39, cardinal 3, establece, como medida cautelar, “Arresto transitorio hasta por setenta y dos (72) horas, que se cumplirá en la jefatura civil respectiva”.

Y en tercer lugar, el mismo artículo 39, cardinal 5, preceptúa que el órgano receptor de la denuncia podrá, de manera cautelar, “Prohibir el acercamiento del agresor al lugar de trabajo o estudio de la víctima”.

Cada una de tales medidas cautelares supone, ciertamente, una limitación legal de diferentes derechos fundamentales, derechos que no son absolutos y que, por ende, admiten restricciones mediante norma de rango de Ley. No obstante, ha de analizarse si, en este caso, tales limitaciones se ajustan o no al Texto Constitucional. Para ello, se revisarán los argumentos relativos al contenido y alcance en particular de algunas de dichas medidas y, luego, los argumentos de nulidad que son comunes a todas, relativos al derecho a la defensa y debido proceso, así como el derecho al juzgamiento por el juez natural.

4.1 Violación al derecho a la libertad personal y la presunción de inocencia.

La parte demandante en este juicio argumentó que el artículo 39, cardinal 3, de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia viola el derecho a la libertad personal que recogió el artículo 44, cardinal 1, de la Constitución de 1999.

En este sentido, se alegó que mal puede permitirse a órganos administrativos la imposición de medidas restrictivas de libertad, específicamente de arresto transitorio, por un lapso de 72 horas, cuando el artículo 44, cardinal 1, reserva esa posibilidad a órganos jurisdiccionales, sin que pueda excederse la medida de cuarenta y ocho (48) horas.

Al respecto se observa:

El artículo 44, cardinal 1, de la Constitución de 1999 dispone:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno”.

La norma constitucional que se transcribió recoge expresamente el derecho fundamental a la libertad personal y contiene los aspectos más relevantes que garantizan el ejercicio y respeto de ese derecho. Así, de su lectura e interpretación literal se deriva, en primer lugar, que la libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad. En segundo lugar, y en lo que especialmente incumbe al caso de autos, sólo se permiten arrestos o detenciones –incluso aquellos preventivos- si existe orden judicial, salvo que la persona sea sorprendida in fraganti. En este último caso de flagrancia, sí se permite detención preventiva sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo muy breve, no más de cuarenta y ocho (48) horas, se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

De manera que la norma, tal como expuso esta Sala en anteriores oportunidades (entre otras, en reciente sentencia no. 130 de 1-2-O6), impone como garantía del derecho fundamental a la libertad personal e, incluso, como garantía del juez natural, la reserva obligada de la medida excepcional de privación de libertad a la autoridad judicial. Tal intervención implica que estén proscritas constitucionalmente, salvo que medie el supuesto de flagrancia, las limitaciones a la libertad personal por parte de órganos de naturaleza administrativa, los cuales deben colaborar como órganos auxiliares de justicia, mas no pueden sustituirse en ciertas potestades exclusivas del órgano jurisdiccional, entre otras para la imposición de limitaciones a la libertad personal. En esa oportunidad, esta Sala estableció:

“El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

Precisamente a ese aparato administrativo, enorme y por lo general más dotado en personal y recursos materiales que el judicial, se le encomienda una labor básica en relación con la justicia: la de colaborar con ella. Las fuerzas de policía son, en realidad, imprescindibles en la labor de los tribunales penales. Las policías aprehenden a personas en el mismo momento en que se les observa cometiendo el hecho tipificado como punible o investigan para dar con los sospechosos y solicitar del tribunal que les permita capturarlos y ponerlos luego a sus órdenes.

Los jueces, así, juzgan a quienes los órganos policiales suelen traer ante ellos. Sin órganos de policía el sistema de justicia estaría incompleto. Negar a los cuerpos policiales el poder para efectuar detenciones cuando en sus tareas diarias observan cómo algunas personas violan la ley o cuando se esfuerzan en investigar para descubrir quién lo ha hecho, implicaría vaciar de contenido su misión, en franco perjuicio para la colectividad.

Lo que no puede permitirse es que los órganos policiales cuenten con el poder para ser ellos mismos los que sancionen o que se les permita alargar las detenciones antes de poner a las personas frente a los jueces. Tal vez sólo en sociedades extremadamente refinadas los cuerpos policiales pueden proporcionar garantías suficientes.

La misión de los órganos de policía es, entonces, fundamental (la seguridad de los ciudadanos) y sus medios deben ser proporcionales, pero no puede ocultarse que, por su magnitud, la Administración (de la que la policía forma parte) es la que necesita control para evitar los excesos en que pudiera incurrir en el ejercicio de sus poderes.

Ahora bien, la relevancia de las competencias de los cuerpos policiales no elimina su carácter de órganos auxiliares de los órganos que imparten justicia (los jurisdiccionales). Los órganos de policía tienen competencias que no son de auxilio judicial, como la vigilancia callejera, el control del orden público, la advertencia a la ciudadanía sobre su proceder indebido, entre otras. Su sola presencia es motivo, cuando trabajan correctamente, para dar tranquilidad a la colectividad. Lo que no tienen autorizado es, so pretexto del control del orden público y de la seguridad ciudadana, detener personas. Los dos únicos supuestos en que pueden hacerlo ya se han mencionado: si son capturadas in fraganti en la comisión de un delito o si un juez dicta una orden en tal sentido para que sea ejecutada por la Administración”.

En síntesis, y como se expuso, a partir de la Constitución de 1999 la regla constitucional es que la privación de libertad requiere siempre de previa orden judicial y que, sólo como excepción, los órganos policiales pueden efectuar detenciones preventivas si el sujeto infractor es sorprendido in franganti o bien si han sido autorizados por un juez, y siempre que esa medida no se extienda por más de cuarenta y ocho (48) horas.

En el caso de autos se impugnó la constitucionalidad del artículo 39, cardinal 3, de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, que establece la posibilidad de que los órganos receptores de denuncia acuerden, como medida cautelar, “Arresto transitorio hasta por setenta y dos (72) horas, que se cumplirá en la jefatura civil respectiva”.

Si bien se trata de una detención preventiva, que se impone cautelarmente para evitar la perpetración o consecución de la conducta de violencia supuestamente delictiva que denunció la víctima, es evidente que la aplicación de dicha norma, de origen preconstitucional, colide con el nuevo Texto Fundamental.

Así, recuérdese que, de conformidad con el artículo 32 de la misma Ley, los órganos receptores de denuncias pueden ser de naturaleza jurisdiccional, como lo serían el Juez de Primera Instancia Penal, el Juez con competencia en materia de Familia y el Juez de Paz, o bien de naturaleza administrativa, como lo serían las Prefecturas y Jefaturas Civiles, los órganos de Policía y el Ministerio Público.

De manera que, salvo el supuesto en el que el órgano receptor de la denuncia fuese el Juez de Primera Instancia Penal o el Juez con competencia en materia de Familia, para el resto de los casos de recepción de denuncias la aplicación del artículo 39, cardinal 3, de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia implicaría, a partir de la Constitución de 1999, una abierta violación al derecho a la libertad personal, pues dicho precepto permite una medida de privación de libertad, por parte de órganos administrativos, sin la exigencia, siquiera, de que se esté en el supuesto de flagrancia. Incluso, la aplicación del artículo 39, cardinal 3, es contraria a la Constitución cuando el receptor de la denuncia es un Juez de Paz, el cual, según se dijo supra en este fallo, ejerce función jurisdiccional pero no es un órgano judicial, y de allí que no cumpliría con el requerimiento orgánico del artículo 44, cardinal 1, de la Constitución de 1999.

Asimismo, tal como lo alegó la parte actora, y en ello coincidieron algunos de los terceros intervinientes, la simple lectura del precepto que se cuestionó revela una segunda colisión con la norma constitucional, en este caso rationae temporis, pues el artículo 39, cardinal 3, de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia establece un plazo máximo de setenta y dos (72) horas de arresto, aun cuando la norma constitucional (artículo 44, cardinal 1) limita las detenciones preventivas in fraganti a no más de cuarenta y ocho (48) horas.

En consecuencia, considera la Sala que el artículo 39, cardinal 3, de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia se encuentra parcialmente viciado de inconstitucionalidad sobrevenida desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, pues a diferencia del Texto Fundamental de 1961 (artículo 60, cardinal 1), el Constituyente exige, ahora, orden judicial para que se impongan medidas de privación de libertad, por no más de cuarenta y ocho (48) horas. Esa inconstitucionalidad parcial ha de declararse respecto de los siguientes aspectos:

En primer lugar, se anula el artículo 39 in fine en lo que se refiere al lapso máximo de setenta y dos (72) horas del arresto, porque colide con la letra del artículo 44, cardinal 1, de la Constitución de 1999 en atención a las razones que se expusieron.

En segundo lugar, se declara la inconstitucionalidad del precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, cardinal 3 y 32, cardinales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5, de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia. En este sentido, y por los argumentos que se expusieron, son contrarias al artículo 44, cardinal 1, las medidas privativas de libertad, aunque sean preventivas o cautelares, que dicten órganos no judiciales. Así se decide.

En tercer lugar, y en consecuencia, esta Sala considera acorde con la Constitución el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, cardinal 3 y 32, cardinales 1 y 2, de la referida Ley, esto es, la facultad de dictar medidas de arresto por parte del Juez de Primera Instancia Penal o del Juez con competencia en materia de Familia cuando sea uno de éstos el órgano receptor de la denuncia, siempre que se tenga en cuenta que el plazo máximo de duración de esa medida es el que establece la Constitución, esto es, cuarenta y ocho (48) horas. Así se decide.

En cuarto lugar, y tal como se sostuvo en el fallo de esta Sala no 1204, de 22-6-04, se advierte que esta declaratoria de inconstitucionalidad no merma la facultad de los órganos receptores de denuncias y del Ministerio Público para que soliciten medidas preventivas de privación de libertad en contra del supuesto agresor, las cuales deberán realizarse previo cumplimiento de las normas y principios que preceptúa el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 243 y siguientes). En consecuencia, la detención de los supuestos agresores requerirá que los receptores de denuncia, a que se refieren los cardinales 1, 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, soliciten una orden judicial de detención por ante el juez de control competente según el lugar de la última residencia del sujeto agresor.

En quinto lugar, se dejan a salvo los supuestos en que opere la flagrancia, caso en el cual la autoridad policial podrá actuar sin previa orden judicial, pero siempre bajo el estricto cumplimiento de las normas ordinarias que contiene el Código Orgánico Procesal Penal y en atención a la interpretación restrictiva de las mismas, tal como lo expuso esta Sala en sentencia no. 1577 de 18-12-00. Así se decide.

4.2 Violación al derecho a la inviolabilidad del hogar.

La parte demandante alegó, también, que las medidas cautelares que se impugnaron son inconstitucionales pues limitan el derecho a la inviolabilidad del hogar. Debe analizarse entonces, de seguidas, si tales medidas, excepto la que establece el artículo 39, cardinal 3, que parcialmente se anuló, limitan inconstitucionalmente ese derecho. Al respecto se observa:

El artículo 47 de la Constitución establece:

“El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano”.

Por su parte, el artículo 39, cardinales 1 y 5, de la Ley que se impugnó disponen, como medidas cautelares que puede acordar el órgano receptor de la denuncia, las siguientes:

“1. Emitir una orden de salida de la parte agresora de la residencia común, independientemente de su titularidad sobre la misma;

(…)

5. Prohibir el acercamiento del agresor al lugar de trabajo o estudio de la víctima”.

De la lectura de ambos preceptos legales se observa que sólo la primera de tales medidas podría implicar una afectación al derecho a la inviolabilidad del hogar pues, de conformidad con esa medida cautelar, el órgano receptor de la denuncia puede ordenar que la parte supuestamente agresora, esto es, aquella contra la cual se presentó la denuncia de comisión de alguno de los delitos y faltas a que hace referencia la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, salga de la residencia común con la víctima. En cambio, la segunda de esas medidas no alude al hogar doméstico sino que, en todo caso, se trataría de una limitación legal al derecho al libre tránsito del supuesto agresor, como impedimento para que se acerque al lugar de trabajo o estudio de la víctima.

Ahora bien, se debe analizar si, efectivamente, la medida cautelar que permite el artículo 39, cardinal 1, de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia implica una limitación inconstitucional al derecho a la inviolabilidad del hogar, especialmente cuando el órgano que la acuerda es un órgano no judicial pues, según se indicó, la norma exige de tal orden para el allanamiento del hogar doméstico o recinto privado.

En este sentido, se observa que la correcta lectura de la norma constitucional que se transcribió (artículo 47) es que ésta garantiza la inviolabilidad del hogar doméstico –lato sensu- lo que abarca el domicilio, la residencia y el recinto privado de las personas. Así, ya en anteriores oportunidades la jurisprudencia de esta Sala (específicamente en sentencia no. 717 de 15-5-01) se pronunció en este sentido:

“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que “[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales”. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225, pues existe el supuesto, como en el caso de autos, no contemplado en dicha norma legal, en el cual tampoco resulta necesaria la orden judicial, que es cuando la persona que habita determinado domicilio o morada, autoriza o consiente voluntariamente su ingreso a ella, lo cual obedece al deber que tiene todo ciudadano de la República de colaborar con la justicia como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social que orientan el nuevo orden institucional y social del Estado actual, y que se encuentran previstos en el artículo 135 constitucional” (Destacado de la Sala).

Ahora bien, esa inviolabilidad se traduce en que no puede haber allanamiento, esto es, no puede haber entrada forzosa por parte de autoridades públicas o de particulares que no habiten en ese recinto sino en los supuestos que establezca la norma constitucional y con las condiciones que, conforme a tales supuestos, disponga la Ley, tal como lo corrobora, además, el criterio de esta Sala que antes se citó. De manera que esa garantía de inviolabilidad lo que proscribe es la entrada forzosa al hogar, no así la prohibición de limitaciones relativas al acercamiento, entrada o salida de éste por parte de quienes lo habitan, limitaciones que podrían, en principio, conseguir anclaje legal.

Precisamente es ese el caso que se plantea en esta oportunidad: se trata de una orden de salida de la parte agresora de la residencia común, lo que no implica necesariamente el allanamiento de la morada, salvo el supuesto de que fuera necesaria la ejecución forzosa de la medida. En consecuencia, considera la Sala que el precepto que recoge el artículo 39, cardinal 1, de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia no viola el artículo 47 de la Constitución de 1999, en tanto que no implica una orden de allanamiento al hogar doméstico. Incluso, resulta acorde con el Texto Constitucional el caso en que dicha medida cautelar sea ordenada por alguno de los órganos administrativos a que se refiere el artículo 32 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, medida que, en esos casos, se expide a través de providencias que son, orgánicamente, actos administrativos, y que, como tales, son de obligatorio e inmediato cumplimiento para la parte agresora, una vez que adquieran eficacia.

Se insiste, lo que eventualmente podría constituir violación a ese precepto constitucional sería la necesidad de ejecución forzosa de la medida cautelar que se dicte de conformidad con el artículo 39, cardinal 1, de la referida Ley por parte de órganos no judiciales, en los casos en que el supuesto agresor no la cumpla voluntariamente. De manera que debe la Sala analizar en qué términos habría de realizarse esa ejecución forzosa.

Según la letra del artículo 47 constitucional, el allanamiento de la morada doméstica sólo procede mediante orden judicial, y en los casos allí determinados, uno de los cuales es cuando sea necesario evitar la perpetración de un delito. En tales casos, según entendió esta Sala en la sentencia que antes se citó, se justifica el allanamiento en la ponderación que ha de hacer el legislador, en cada supuesto de hecho, respecto de la prevalencia de otros derechos fundamentales frente a la inviolabilidad del hogar –y viceversa-, derechos que pueden ser individuales o bien colectivos, y cuya protección haga necesario que se ceda frente a esa inviolabilidad.

Ahora bien, tal limitación legal debe ser siempre de interpretación restrictiva, bajo pena de que se lesione uno u otro derecho fundamental. Por ello, la Sala interpreta que en resguardo del precepto del artículo 47 constitucional, en concordancia con el artículo 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando la cautela a que se refiere el artículo 39, cardinal 1, de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia sea alguno de los órganos administrativos que regula el artículo 32, cardinales 3, 4 y 5 eiusdem, para su ejecución forzosa se requerirá de autorización judicial previa. Así se decide.

5. Violación al derecho a la defensa y debido proceso.

Luego del análisis de las impugnaciones relativas al contenido y alcance de las distintas medidas cautelares cuya constitucionalidad se debate en este juicio, pasa la Sala al análisis relativo a la conformidad a derecho del procedimiento que se sigue para acordarlas. La parte actora alegó, como fundamentación de la nulidad de los cardinales 1, 3 y 5 del artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, que las referidas medidas cautelares violan el derecho a la defensa y al debido proceso del supuesto agresor, porque se dictan sin previo procedimiento y sin que se permita el derecho a la defensa del supuesto infractor y, además, sin que sea indispensable la previa gestión conciliatoria de las partes a que hace referencia el artículo 34 de la referida Ley.

En este sentido, se observa:

De conformidad con el artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, el órgano receptor de denuncias deberá, una vez que ésta se reciba, “ordenar de inmediato el examen médico de la víctima y podrá además tomar las medidas cautelares siguientes…” entre las que se encuentran las tres medidas cuya nulidad se solicitó. De manera pues, que será potestativo para los órganos receptores de denuncias la adopción de medidas cautelares, en consideración a las circunstancias del caso y, evidentemente, los resultados de ese examen médico inmediato de la víctima. En otras palabras, los órganos receptores de denuncias podrán acordar inmediatamente medidas cautelares, una vez se inicie el procedimiento por denuncia, las cuales se acordarán, incluso, sin audiencia de la parte supuestamente agraviante, tal como se deriva de la lectura del artículo 39 de la Ley.

Ahora bien, no considera la Sala contrario a la Constitución la posibilidad de que los órganos receptores de denuncias, sean estos jurisdiccionales o administrativos, puedan acordar medidas cautelares de manera inmediata y sin previa audiencia de aquel contra quien obre, medidas cuya finalidad es prevenir la perpetración o continuación de conductas que podrían constituir alguno de los delitos y faltas a que se refiere la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia.

En efecto, según ya antes se expuso, tales órganos pueden ser de naturaleza jurisdiccional o administrativa. Así, la denuncia puede recibirla el propio Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, un Juzgado de Paz, órganos de policía, el Ministerio Público, las Prefecturas y Jefaturas Civiles o cualquier otro al que se le atribuya tal competencia.

De manera que el órgano receptor de la denuncia no es, salvo excepciones, el órgano que conocerá y decidirá el proceso penal al que probablemente la misma dé lugar. En tales casos, la finalidad del artículo 39 es que, en atención a la urgencia que exige la prevención y control de los delitos y faltas de violencia doméstica y en atención a los principios que establece el artículo 3 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, los órganos receptores de denuncias puedan acordar, de inmediato, medidas preventivas, con el fin de garantizar, según se dijo ya, la eficacia de la tutela judicial, medidas que implican una actuación de colaboración con el Juez Penal al que corresponderá el conocimiento y decisión del proceso.

En efecto, tales cautelas son medidas de colaboración, pues los órganos receptores de denuncia colaboran con el tribunal al que corresponderá, de conformidad con el artículo 36 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, el juzgamiento de los delitos que tipifica esa Ley, colaboración que se logra mediante el otorgamiento de medidas preventivas o asegurativas del objeto litigioso, que eviten la continuación de la comisión de la falta o delito que se denuncia o bien la perpetración de otros nuevos por parte del supuesto agresor en contra de la víctima denunciante y que puedan constituir un daño irreparable o de difícil reparación para ésta.

Asimismo, y según su naturaleza, se trata de medidas anticipadas pues son dictadas antes del inicio del proceso penal, y no de medidas autónomas o autosatisfactivas, pues, aunque se acuerden antes del inicio del juicio, son instrumentales de ese posterior proceso, en el cual se revisarán y consecuentemente se ratificarán o revocarán, y porque, si éste no se inicia oportunamente, decaerá la medida, tal como se desprende del artículo 40 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, que establece la facultad del juez penal de revisar, confirmar e incluso dictar las medidas cautelares que preceptúa el artículo 39 eiusdem. Ese decaimiento se desprende implícitamente también del artículo 34 de la Ley y, en consecuencia, si no se inicia oportunamente el proceso penal, decaerá la medida que se haya acordado en contra del supuesto agresor.

La distinción entre las medidas anticipadas y las medidas autónomas ha sido expuesta por esta Sala en reciente sentencia n° 4223 de 9-12-05, de la siguiente manera:

“En este sentido, se observa que, en materia procedimental, la norma jurídica puede establecer la existencia de ciertas ‘medidas autónomas’ o ‘autosatisfactivas’, que son aquellas que, de manera breve, urgente y a través de un procedimiento de cognición o contradictorio limitado, acuerdan una determinada pretensión para evitar un daño irreparable o de difícil reparación a una de las partes. Más que medidas cautelares, se ha entendido que se trata de verdaderos procesos, aunque breves, sumarios y urgentes, pues no cumplen con los requisitos de dependencia e instrumentalidad propios de toda medida cautelar.

Distinto es el caso de las medidas cautelares anticipadas, que son aquéllas que se solicitan y acuerdan antes de la interposición de una demanda o bien del inicio de un procedimiento administrativo, cuando el peligro en la mora haga temer que no es posible la espera hasta el comienzo del procedimiento, sin que se produzcan daños irreparables, y, por tanto, se justifica el adelanto de su adopción (Vid. Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984, pp. 53 y ss.). No obstante, siguen siendo accesorias e instrumentales en relación con ese procedimiento que ha de iniciarse con posterioridad, pues su finalidad es el aseguramiento de la eficacia de la decisión de fondo que ha de dictarse en ese procedimiento principal. Además, la ausencia del inicio oportuno de dicho procedimiento o de la posterior ratificación de la medida en el curso del mismo, según disponga el ordenamiento jurídico de que se trate, implicará el decaimiento de la medida, pues, se insiste, debe ser aneja y dependiente del mismo, aunque se acuerde de manera adelantada. En el ámbito del procedimiento administrativo son éstas, las medidas anticipadas, las que pueden ser expedidas, de lo que se concluye que no hay medidas plenamente autónomas en vía administrativa, menos aún si son de gravamen, pues se trataría de una limitación indefinida en el tiempo, lo cual la haría inconstitucional” (Destacado añadido).

El carácter anticipado y de colaboración de estas medidas se justifica con la urgencia de protección que de común presentan los casos que se pretenden proteger a través de la Ley que se impugnó. Evidentemente, ese carácter urgente de la tutela cautelar no es condición suficiente para acordarla; antes por el contrario, es indispensable el cumplimiento concurrente de los requisitos de toda medida cautelar, como lo son la presunción grave del peligro en la mora y la presunción grave del derecho que se reclama. Es por ello, precisamente, que el artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia preceptúa que “una vez formulada la denuncia correspondiente, el receptor de la misma deberá ordenar de inmediato el examen médico de la víctima…” y, según las resultas de ese examen, el receptor de la denuncia podrá dictar alguna de las medidas cautelares que permite la norma. De ese modo, el examen médico inmediato constituiría un medio de prueba de la veracidad de los hechos que hayan sido denunciados –esto es, del buen derecho- y de la necesidad de evitar mayores e irreparables lesiones de la víctima como consecuencia del transcurso del tiempo, hasta tanto se decida la causa penal que habrá de iniciarse –peligro en la mora- inminentemente.

Ahora bien, estas medidas anticipadas no lesionan el derecho a la defensa de aquél contra quien se dicten, ni aún siquiera por el hecho de que hayan de dictarse inaudita parte, pues la Ley garantiza la existencia de varios procedimientos posteriores paralelos en el que el supuesto agresor se podrá defender. Así, tal como se expuso en la sentencia que anteriormente se citó, las medidas cautelares anticipadas no implican per se violación al derecho a la defensa, el cual se garantiza con la existencia de un procedimiento administrativo o proceso judicial posterior que, de inmediato, ha de iniciarse, bajo riesgo, como se dijo, de decaimiento de la medida cautelar.

En el caso concreto, si bien la cautela se acuerda sin previa audiencia, la Ley garantiza la existencia de un procedimiento posterior que debe tramitar el propio órgano receptor de la denuncia con fines conciliatorios y en el que las partes podrán defenderse. Así, de conformidad con el artículo 34 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, “Según la naturaleza de los hechos el receptor de la denuncia procurará la conciliación de las partes, para lo cual convocará a una audiencia de conciliación dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la recepción de la denuncia”.

La parte demandante alegó que esa audiencia conciliatoria no es obligatoria, desde que la Ley establece, de una parte, que dependerá de “la naturaleza de los hechos” y porque, según el parágrafo único de ese mismo artículo, si “no se realizare la audiencia conciliatoria” se enviarán las actuaciones al juez competente.

Ahora bien, no comparte la Sala la interpretación que realizó la parte actora. Así, la gestión conciliatoria a que hace referencia la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia sí es obligatoria; de hecho, es esa la finalidad de ese procedimiento previo ante el órgano receptor de la denuncia, pues el control de la conducta violenta a través de su enjuiciamiento será objeto del proceso penal y no de esta etapa previa.

De manera que cuando la norma señala que el órgano receptor de la denuncia procurará la conciliación de las partes “según la naturaleza de los hechos”, lo que ha de entenderse es que la mediación del receptor de la denuncia, durante la gestión conciliatoria, se realizará teniendo en cuenta los hechos que ocurran en cada caso concreto, y no que según la naturaleza de los hechos habrá o no mediación para la conciliación.

Asimismo, cuando el parágrafo único dice que “de no haber conciliación, no realizarse la audiencia, o en caso de reincidencia…” se enviarán las actuaciones al tribunal de la causa, debe entenderse –sin perjuicio de que, además, la norma fue anulada anteriormente en esta misma sentencia- que si los resultados de la gestión conciliatoria fueron infructuosos, hubo reincidencia o bien no hubo audiencia porque las partes no comparecieron, se dará por concluida esta fase previa al proceso penal.

Evidentemente, durante esa audiencia conciliatoria que es de obligatoria celebración dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la recepción de la denuncia, el supuesto agresor podrá defenderse de inmediato contra ésta y podrá hacer valer los argumentos y pruebas que considere pertinentes en contra de la medida que sea acordada y, con fundamento en ellas, el órgano receptor de la denuncia podría, incluso en esa misma audiencia, revocar o, por el contrario, ratificar, la medida cautelar que haya sido previamente acordada, de lo que dará cuenta al fiscal del Ministerio Público que esté llevando a cabo la investigación penal.

Además, y paralelamente a la tramitación de ese procedimiento conciliatorio, ya antes se señaló en este fallo que dentro de las doce (12) horas siguientes a la recepción de la denuncia, el órgano receptor deberá comunicar de su existencia al Ministerio Público, el cual dará inicio, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, a la fase de investigación de la acción penal, la cual posteriormente se seguirá, según los artículos 36 y 37 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, por el procedimiento abreviado que regula el Título II, Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal (si se trata de delitos) o bien por el procedimiento que recoge el Título VI, Libro Tercero del mismo Código (en caso de faltas).

Evidentemente, durante ese proceso la parte supuestamente agresora también podrá defenderse frente a la medida cautelar que se hubiere acordado en su contra, tal como se desprende, según se dijo ya, del artículo 40 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, que faculta al juez de la causa para que dicte o revoque las medidas que acordó el receptor de la denuncia, de acuerdo con el artículo 39 eiusdem. De manera que allí también la parte contra quien obre la medida puede defenderse de tales medidas en todo estado y grado de la causa pues, como toda cautela, éstas no gozan del carácter de cosa juzgada material sino sólo formal y pueden revocarse o acordarse tardíamente, si se modifican las circunstancias de hecho que las motivaron.

En abundancia, ha de tenerse en cuenta que proceden los diferentes mecanismos de protección jurisdiccional que establece el ordenamiento jurídico frente a tales providencias cautelares, bien como actos administrativos, bien como actos jurisdiccionales, según la naturaleza del órgano que los dictó.

En consecuencia, la posibilidad de que se acuerden medidas cautelares anticipadas al proceso penal a que se refieren los artículos 32 y siguientes de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia no implica violación al derecho a la defensa y el debido proceso. Así se decide.

6. Violación al derecho al juzgamiento por el juez natural.

La parte demandante alegó también que las medidas cautelares que recoge el artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia violan el derecho al juez natural. En este sentido, se alegó que mal pueden los órganos administrativos receptores de denuncias acordar medidas cautelares, pues “…es al Poder Judicial a quien corresponde adoptar las medidas de carácter judicial, autorizadas por la Ley, tendentes a restringir el disfrute de derechos constitucionales.”

Al respecto se observa que de conformidad con el artículo 49, cardinal 4, de la Constitución:

“Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto”.

Esta Sala ha expuesto en reiteradas oportunidades el alcance y debida interpretación de dicha norma constitucional. Así, en sentencia no. 520 de 7–6-00, se estableció:

“El derecho al juez natural consiste, básicamente, en la necesidad de que el proceso sea decidido por