Comparación entre el Arbitraje y la Administración Pública de Justicia

Algunas consideraciones sobre la administración pública de justicia en comparación con el arbitraje, a la luz del “Teorema de Coase”.

Autor: Abogado Alexander Preziosi
alexander.preziosi@visorodriguezcottin.com.ve

La Administración de Justicia es un bien público. Por un lado, su consumo por parte de una persona no deja menos cantidad de administración de justicia para que la consuma algún otro particular, y por otro, existe imposibilidad de exclusión, ya que además de las disposiciones constitucionales que establecen que todos tenemos derecho a acceder a la Administración de Justicia, los costos de exclusión serían muy elevados.

Desde otra óptica, el “financiamiento” de la Administración de Justicia es realizado por toda la sociedad, a través del sistema impositivo.  De hecho, la Constitución Bolivariana consagró la total gratuidad de la Administración de Justicia, eliminándose todos los aranceles judiciales que en el pasado se cobraban a aquéllos que hacían uso del sistema judicial.

            Con base en estas premisas, podríamos intuir que todos los particulares tenemos incentivos para utilizar el sistema judicial que nos proporciona el Estado.  De una parte, es la principal vía “civilizada” que hemos encontrado para resolver las controversias que transaccionalmente no se pueden remediar; y de otra, es un bien público cuyo “precio” ya pagamos y al que podemos acceder sin ningún aparente impedimento.

            No obstante lo anterior, los sistemas legales, y el venezolano no es una excepción, han previsto desde hace muchos años sistemas alternativos de resolución de controversias, o como otros lo han denominado, mecanismos de “justicia privada”.

            Uno de estos mecanismos, y quizás el más conocido, es el arbitraje.  De hecho, en Venezuela la figura del arbitraje es de larga tradición, por la influencia de la Colonia Española, consagrada desde la Constitución del 24 de septiembre de 1830. Pero no sólo es que la figura del arbitraje es de larga data en nuestro ordenamiento jurídico, sino que además, en los últimos años, se ha hecho más frecuente y popular su uso, promulgándose al efecto la Ley de Arbitraje Comercial, publicada en el mes de abril del año 1998, y creándose al amparo de esta Ley, una serie de centros de arbitraje se resuelven un número importante de conflictos entre particulares.            Es bueno precisar también, que aunque la justicia “privada” es de vieja data, no obstante, la Ley ha limitado y sigue limitando las controversias que son susceptibles de resolverse a través de arbitraje, a aquéllas de carácter eminentemente privado.

            Pero, ¿por qué las partes acuden al arbitraje? Como antes dijimos, intuitivamente, pudiese pensarse que  la justicia proporcionada por el Estado debería ser preferible a la justicia concertada entre particulares para ser aplicada por otros particulares, en vista de que a la primera se puede acceder fácilmente, sin incurrir en gastos adicionales para el financiamiento de la maquinaria judicial. Por ello, deberíamos presumir que cuando los particulares prefieren contractualmente (el arbitraje supone siempre un convenio) someter sus controversias al arbitraje o justicia privada, en lugar que a la Administración de Justicia proporcionada por el sector público, es porque existen una serie de incentivos que hacen más atractiva la jurisdicción arbitral que la jurisdicción ordinaria.

            Ahora bien, aplicando el conocido “Teorema de Coase” relativo a los “costos de transacción”, podríamos intentar dar algunas respuestas científicas al asunto:

            Costos de búsqueda:

            En materia de costos de búsqueda, no encontramos mayores ventajas en la jurisdicción arbitral sobre la jurisdicción ordinaria de Administración de Justicia.  En ambos casos, para acceder a uno u otro tipo de justicia, se debe incurrir en los costos de un abogado[1]. Sin embargo, siendo la jurisdicción arbitral más especializada que la ordinaria, podría pensarse que los abogados que el particular contrataría para litigar en la jurisdicción arbitral serían más especializados, y por ende, probablemente más costosos que el que se usaría para acudir a la jurisdicción ordinaria.

            Costos del arreglo:

            El sometimiento de una controversia a arbitraje, supone un acuerdo que debe constar por escrito. En consecuencia, cuando los particulares deciden someter su pleito a arbitraje incurren necesariamente en una negociación que genera costos. Al contrario, para acceder a la jurisdicción ordinaria, ni esta negociación ni este acuerdo son necesarios, y basta la manifestación unilateral de voluntad de una parte que se crea vulnerada por otra, para que se ponga en marcha la actividad jurisdiccional.

            Costos de la ejecución:

            Normalmente,  los costos de la ejecución de una determinada vía de solución de controversias son, cualitativa y cuantitativamente, mayores, que los costos de búsqueda y arreglo.  Esto es especialmente cierto en la jurisdicción ordinaria, en la que como vimos antes, los costos de búsqueda son bajos y los de arreglo son nulos.  Por ello, es que consideramos que son los costos de ejecución los que influencian de manera determinante en la decisión que toman los particulares.

            La vía arbitral puede tener lugar bien de manera privada o bien de manera institucional. Conforme a la primera posibilidad, los particulares involucrados en el conflicto escogen de mutuo acuerdo el procedimiento que desean seguir, el árbitro o árbitros que decidirán el asunto, los honorarios de estos últimos y el carácter o no definitivo del laudo (decisión) que sea tomada.  De esta manera, ambas partes pueden medir, con un alto grado de precisión, los distintos costos tanto en tiempo como en dinero que tomará la resolución de sus controversias.

            Pueden también las partes hacer uso del arbitraje institucional, es decir, aquél que se realiza a través de los centros de arbitraje a los cuales se refiere la Ley de Arbitraje Comercial, o que fueren creados por otras leyes. Bajo esta fórmula las partes se someten a las reglas de procedimiento de un determinado centro de arbitraje. Los árbitros son escogidos por las partes de las listas que al efecto les proporciona el centro. El procedimiento, en principio, se rige por las reglas procedimentales previstas en el reglamento del centro al que se sometieron; y las tarifas de honorarios para árbitros así como las tarifas de gastos administrativos, están establecidas en el Reglamento de Arbitraje del respectivo centro.  Con este tipo de arbitraje las partes tienen claras las reglas del juego, los gastos en que incurrirán durante el transcurso del arbitraje y el tiempo que tomará la solución de la controversia.            Otra característica importante, tanto del arbitraje independiente como del institucional, es que los procedimientos y los lapsos son más breves, se cumplen de manera estricta, ya que en ello están interesados las partes y el árbitro, cuyos honorarios generalmente dependen de la publicación del laudo arbitral. En otras palabras, existen incentivos para cumplir los lapsos, que además son breves.

            Como vemos, la característica fundamental de la solución de controversias a través del mecanismo arbitral, es que brinda a las partes rapidez, seguridad y claridad sobre los costos de la controversia y el tiempo que ésta tomará, todo lo cual se traduce en menores costos.

            Por el contrario, el sistema de justicia ordinario, proporcionado por el sector público, tiene como característica fundamental la lentitud, inseguridad e incertidumbre de las que son víctimas los particulares al acceder al mismo. El sistema judicial venezolano se desenvuelve en procesos con etapas preclusivas en las que las partes o el Tribunal deben cumplir ciertas tareas.  En el caso de las partes, toca a ellas formular sus alegatos y presentar sus pruebas en los lapsos establecidos.  Si ello no se hace en dicho plazo, pierde la parte el derecho a oponer su defensa o a presentar su prueba.  Como vemos, las partes están incentivadas a hacer sus alegatos o traer sus pruebas en el plazo correspondiente, ya que de lo contrario sufrirán el perjuicio de que sus defensas y probanzas no serán consideradas.

            Por el contrario, en el caso de las actuaciones correspondientes al tribunal, no existe, en la práctica, sanción efectiva por la falta de decisión en el plazo legal. Tampoco obtienen los jueces y demás funcionarios ningún beneficio importante por la calidad de dichas decisiones ni por tomarlas dentro del plazo.  Por ejemplo, el Juez no cobra ningún bono por dictar determinado número de decisiones ni por el  porcentaje que resulte confirmado. En otras palabras, no existen incentivos importantes para que el juez tome decisiones virtuosas dentro del plazo previsto en la Ley.

            Por otro lado, el fácil acceso a la Administración de Justicia ordinaria, el bajo presupuesto que es asignado al poder judicial (y por ende, los escasos recursos tecnológicos con los que cuenta), y la inexistencia de vías obligatorias anteriores al proceso que busquen una solución amigable (ejemplo: la mediación o la conciliación)[2], hacen que exista un gran número de causas en proporción al número reducido de precarios tribunales, todo lo cual crea las condiciones para que se genere un gran retardo en la decisión de las controversias.

            En síntesis, la falta de incentivo de los jueces para dictar sabias decisiones  dentro de  los plazos legales, sumado a la precariedad de los recursos del sistema y a la gran acumulación de causas, hace que la solución de las controversias a través de la jurisdicción ordinaria, sea lenta e insegura.

            Adicionalmente, no se puede obviar que en general, los árbitros, bien independientes o bien adscritos a los centros de arbitraje, obtienen una remuneración proporcionalmente mayor a la de un juez y cuentan con mejores condiciones de trabajo, lo que incentiva a que las personas que aspiren a obtener la condición de árbitros sean –generalmente- profesionales más calificados que aquellos que aspiran a ser jueces. Esto también representa para los particulares un incentivo para el uso de la jurisdicción arbitral, ya que prefieren que sus casos sean resueltos por abogados, presuntamente, más capacitados.

            En conclusión, se observa que a pesar de que la administración ordinaria de justicia es gratuita y de fácil acceso, se han creado una serie de condiciones para que los particulares prefieran que la solución de controversias se haga privadamente, a través del aparentemente más oneroso sistema arbitral. También es bueno precisar que en situaciones especiales, algunos particulares (unilateralmente considerados) deciden no someter su controversia a arbitraje, ya que la lentitud e ineficiencia del sistema ordinario pudiera generarle algunos beneficios.