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Abogados Venezuela, Noticias legales Editado por Raymond Orta Martinez

Derecho y Bioética ante el inicio de la vida

abril 21, 2003

Rafael Aguiar-Guevara
Médico-Abogado
Profesor de Derecho Médico, UCAB
ragaso@etheron.net

Contradicciones

Las noticias difunden rápidamente los avances científicos del
siglo: bebé probeta; Dolly la oveja clonada; envejecimiento
prematuro de la oveja Dolly; bebés a la carta; manipulación
genética y estudios genéticos, permitirán fármacos a la
medida. Se acepta la clonación terapéutica, pero no la
reproductiva; el Tribunal Supremo de Justicia de Costa Rica
declara inconstitucional las técnicas de reproducción asistida
en cuanto a la disposición y eliminación de embriones no
reimplantados; aprobada clonación humana en USA (Advance Cell
Technology); se «producen» hermanos genéticos con
fines de transplante; y de allí a un sinfín de crónicas de
nunca acabar.

Capacidad técnica

En Venezuela no estamos lejos de esta
realidad; nuestros médicos científicos están preparados
tecnológicamente. Nos enfrentamos una vez más a la confrontación
entre la verdad médica y la verdad jurídica: una gran laguna
existente en materia legislativa, especialmente relacionada con
Técnicas de Reproducción Asistida (TRA); Congelamiento de
embriones (criogénesis genética); Genoma; entre otros; que a
la par de otras áreas, se desarrollan al libre antojo científico
sin ninguna legislación que las regule.
Nuestro primer pensamiento, en función de los derechos
inmanentes del ser humano, nos acerca al concepto del derecho a
la vida; y pensamos en la relatividad de tal derecho por cuanto
todos sabemos que, a pesar de estar desarrollado en cualquier
norma constitucional de la legislación comparada mundial,
prohibiéndose como regla general la pena de muerte, se podría
matar (dispones de la vida de otro) en legítima defensa y no
ser sancionado por la ley; al igual que podríamos estar en
presencia de la necesidad de disponer de la vida de un feto
(aborto) en función de salvar la vida de la parturienta, lo
cual es deontológicamente aceptable; o de simplemente eliminar
o botar al cesto de la basura un embrión que no va a ser
reimplantado, lo cual se hace impunemente ante la carencia de
legislación que lo regule.

Reto y conflicto

Aceptando el derecho a la salud y la calidad de vida como
extensión y fundamento del derecho a la vida, también el
derecho a la procreación (traer vida al mundo) se consagraría
como derecho fundamental de la mujer o de la pareja. Se acepta
entonces, sin verdadera introspección, que el interés de la
madre a ejercer el derecho a la procreación (si aceptásemos
tal derecho como válido) prevalece por encima de los intereses
del menor, aún por concebir (concepturus), figura jurídica
completamente válida desde el punto de vista del contenido de
la norma sustantiva civil (Código Civil, Art. 1.443).

Si aceptamos el derecho de procreación, válidamente tendríamos
que aceptar el derecho de la madre y del padre a transmitir la
información; allí vemos con preocupación como en flagrante
violación del derecho de confidencialidad del menor, en todas
las clínicas de fertilidad existen carteleras con las fotografías
de los bebés probeta, de los provenientes de embriones
fertilizados con donantes; los pertenecientes a maternidad
vicaria o sustituta.

Todos estos valores individuales, del padre, la madre, o de la
pareja considerada singularmente, no pueden prevalecer sobre el
interés colectivo y difuso de protección de una comunidad
civil que necesita de regulación; máxime cuando involucramos
los intereses del menor que, de acuerdo a la LOPNA y Convenios
Internacionales, tienen derechos que deben ser protegidos.
Pero el problema del derecho y la bioética ante el inicio de la
vida se nos complica aún más. Por encima de los valores
individuales del padre, de la madre, de la pareja, en
contraposición a los derechos del nasciturus y concepturus, se
nos opone ahora el derecho de los científicos al desarrollo de
las ciencias como parte inherente al mejoramiento del derecho a
la calidad de vida; y me pregunto, en consecuencia, ¿cuál es
el verdadero interés que jurídicamente debemos proteger?

Derecho a la salud:

Hablamos de un derecho a la salud, y me
pregunto si acaso este derecho a la salud, a la vida, a la
calidad de vida, al desarrollo científico, a la procreación
artificial puede darse en atención a los principios de equidad,
universalidad, integralidad, eficacia, eficiencia, y genérica
participación, cuando en nuestros países latinoamericanos
escasamente llegamos a un 4% del PIB nacional en inversión
salud (ahora 8% del PIB en Venezuela, según cifras de
organismos internacionales); cuando nos encontramos ante la
carencia de insumos hospitalarios del sector público mientras
un embrión congelado cuesta cinco millones de bolívares;
cuando una muestra de semen de un donante genera un lucro en
mercado negro de tres millones de bolívares.

Problema real:

Pero el busilis de la cuestión planteada y
discutida en el tema de hoy es ¿desde cuándo merece protección
eso que llamamos embrión? ¿Cuándo nace (?) el derecho a la
vida? Los científicos, a nivel mundial, han tratado de
llevarnos por los caminos de la semántica e intentan hacer
diferencias: concepción, fertilización, implantación,
desarrollo del tubo neural, actividad electrocardiográfica,
electroencefalográfica; etc. Diferencias sutiles que nos ahogan
en la protección de un potencial de vida que, solamente ante el
criterio científico prevaleciente de hoy día, aceptan poner
una línea divisoria entre el pre-embrión y el embrión, en un
arbitrario límite de horas o de días. Pero vuelvo a
preguntarme, si acaso la vida misma es demostrable
electroencefalográficamente a los catorce días, ¿no podría
considerar que, en un futuro muy cercano, ante el evidente
desarrollo de las técnicas científicas, pueda vencer las
limitaciones de ahora y poder demostrar trazos electroencefalográficos
en menor cantidad de días?

Limitaciones Constitucionales:

Nuestra norma constitucional, en su artículo 27, considera que
el genoma de los seres vivos no podrá ser patentado, y la ley
que se refiera a los principios bioéticos regulará la materia;
y el Estado garantizará la asistencia y protección integral a
la maternidad, en general a partir del momento de la concepción
(artículo 76).
De acuerdo con el principio constitucional, y siguiendo los
lineamientos de convenios y códigos internacionales, se protege
a la vida, en general, desde el momento de la concepción; y
esas palabras de “en general” dejan una puerta abierta muy
grande a la libre interpretación; pudiendo entonces asumir que
se podría desproteger el derecho a la vida de ese embrión en
aquellos casos en los cuales se hace necesario un aborto; por
ejemplo: aborto socio-económico (madre de 7 niños sin recursos
económicos para mantener otro muchacho), aborto ético-criminológico
(menor de edad, atraso mental, violada por un delincuente);
eugenésico (casos de malformaciones fetales graves).
Como sea, tal y como lo he planteado ante la Comisión de Salud
de la Asamblea Nacional, sin resultados positivos todavía, se
hace urgente legislar en esta especial materia. El avance científico
debe ser controlado por una legislación de avanzada, no
limitante, pero sí reguladora; no inhibitoria de ejercicio de
derechos, pero sí que controle lo suficiente para evitar la
criminalidad impune en esta materia.

Legalidad de las acciones

 

Se están realizando intervenciones quirúrgicas
fetales; en algunos casos se producen lesiones fetales y hasta
muerte fetal; y me pregunto desde el punto de vista penal ¿existirá
delito de lesiones o muerte cuando ese embrión manipulado genéticamente,
que aún no es considerado persona, pero
sí será considerado persona desde el momento de la concepción,
de acuerdo con el artículo 13 del Proyecto de Ley de Protección
de la Familia, Maternidad y Paternidad, que tiene al feto como
persona, sujeto de derechos, desde el momento mismo de su
concepción?
 

 

  ¿Podríamos
estar en presencia de la llamada impunidad médica por
atipicidad? Pero de igual forma, desde el punto de vista de la
reclamación civil, podríamos incoar una demanda por daños
por las lesiones ocasionadas al embrión o al feto tomando
como punto de partida que la norma sustantiva civil considerará
persona al feto para efectos de su bien, desde
el momento de su concepción (natural o artificial) y para
ello
basta que nazca vivo?
Las preguntas se convierten en verdaderos retos legislativos y
valdría la pena concluir nuestro análisis de hoy con el
pensamiento del maestro PEDRO LAÍN ENTRALGO: el hombre puede
hacer más de lo que debe hacer, y que, en consecuencia, no
debe hacer todo lo que técnicamente puede hacer.Como
dice, aquí en el país,  mi amigo Gabriel D’Emp
aire:
no siempre lo técnicamente posible es éticamente aceptable

Publicación autorizada por su autor