Fernando M. Fernández
Despacho de Abogados miembro de
Baker & McKenzie
Nos viene del derecho comparado (España) la existencia de normas penales en suspenso que permiten tutelar provisionalmente el sistema administrativo cambiario, mientras dure su vigencia, que debe ser de corta existencia, naturalmente
La Ley sobre Régimen Cambiario vigente, pronto será sustituida por el Proyecto de Ley de Ilícitos Cambiarios, cuya misión es la de tutelar, temporalmente, al nuevo sistema regulatorio cambiario, mientras se justifique su existencia.
Sin embargo, tal sustitución debe ser hecha tomando en consideración el marco constitucional, sobre la base de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la que anuló de forma unánime los artículos 2, 6, 26 y 27 de su texto que preveían la institución del delito en blanco.
Como es sabido, la todavía vigente Ley sobre Régimen Cambiario preveía una norma que remitía al Poder Ejecutivo la facultad de llenar el tipo penal con las regulaciones de tipo administrativo que fuera produciendo.
Para el momento de la nulidad parcial de su texto, existían más de 100 instrumentos regulatorios emanados de distintas fuentes, como la JAC, la OTAC y el Ministerio de Hacienda, lo que se convirtió en un verdadero enredo para saber cual era de la clase de normas que llenaba el tipo penal en blanco. Eso realimentó el llamado error de prohibición, es decir, que no se sabía cuál era el delito.
La sentencia del TSJ evidenció que se violaba el principio fundamental del Estado de Derecho y base fundamental de la seguridad jurídica en materia penal: la reserva legal, según lo cual solo el Poder Legislativo puede decidir lo que es delito, conforme al bien jurídico constitucional que debe ser tutelado. Esa facultad que monopoliza el Poder Legislativo no admite relajamiento alguno. Es indelegable e intransferible, so pena de nulidad.
Asimismo, ese instrumento vulneró el principio de estricta legalidad penal, es decir, el nullun crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege escripta, stricta, certa, publica et praevia. O sea, no puede haber delito, ni pena ni medida cautelar, si estos no están en una ley formal, que esté escrita (y bien escrita, por cierto); que sea de interpretación y aplicación estricta (no aplicable la analogía); que sea cierta e inequívoca, sin ambigüedades; que sea oficialmente pública, notoria y conocida; y, por último, que dicha ley sea previa a los hechos, es decir, NO retroactiva.
De otra parte, el mismo TSJ en sede constitucional sentenció que tales artículos violaban el principio de división de los poderes públicos, por lo que se evidenció una invasión en funciones propias del Poder Legislativo.
La solución a este problema es que la norma en blanco solo podría remitir a una norma expresa de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, a la Ley del Banco Central de Venezuela o al Código Penal, que son las leyes pertinentes.
Fernando M. Fernández
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