Informe preparado por el Departamento Financiero del Despacho de Abogados miembros de la Firma Internacional “Baker & McKenzie”.
INFORME CAMBIARIO
31/01/2003
Sumario:
· Medida de suspensión de venta de divisas.
· Una revisión de los controles cambiarios impuestos en
nuestra
historia reciente.
· Recomendaciones en preparación para un futuro control
cambiario de
acuerdo con la experiencia aportada por los controles
cambiarios anteriores.
· Tribunal Supremo impuso limitaciones a la creación de un
control
cambiario por el Ejecutivo Nacional.
Suspensión del comercio de divisas en el país
En la Gaceta Oficial N° 37.614 de fecha 21 de enero de 2003,
fue publicado
el acuerdo celebrado entre el Ministerio de Finanzas y el
Banco Central de
Venezuela (“BCV”) mediante el cual se suspendió el
comercio de divisas en el
país durante cinco (5) días hábiles bancarios, contados a
partir de la
fecha de la Gaceta Oficial antes citada.
El mencionado acuerdo señala también que el Ministerio de
Finanzas y el BCV
dictarán, mediante convenio especial, en un término igual al
arriba
indicado, las normas relativas a la administración del
régimen cambiario que
se establezca.
La suspensión del comercio de divisas en el país convenida
en el Acuerdo
antes mencionado, fue prorrogada hasta el día 5 de febrero de
2003, mediante
un nuevo acuerdo celebrado entre las mismas partes, el cual
fue publicado en
la Gaceta Oficial N° 37.618 de fecha 27 de enero de 2003.
Adicionalmente, este nuevo acuerdo estableció que la
suspensión convenida no
será aplicable a las siguientes transacciones:
(1) Operaciones propias del BCV, así como operaciones
necesarias para la
atención de pagos de deuda pública externa;
(2) Compra de divisas por parte del BCV al sector público; y
(3) Venta de divisas por parte del BCV a PDVSA, así como a
entes u
órganos del sector público por las operaciones que hayan
sido autorizadas
por el Ministerio de Finanzas.
El tipo de cambio aplicable a las transacciones no suspendidas
será el
último tipo de cambio de referencia fijado por el BCV.
Así, en el plazo establecido en el último acuerdo
mencionado, el Ejecutivo
Nacional y el BCV dictarán la normativa cambiaria que regirá
en el país en
el futuro próximo. A tales efectos, el Ejecutivo Nacional y
el BCV
celebrarán nuevos Convenios Cambiarios que establecerán el
marco legal del
nuevo régimen cambiario que entrará en vigencia en el país.
A continuación presentamos una breve reseña de los recientes
regímenes
cambiarios -controlados- que estuvieron vigentes en el país.
Recientes Regímenes Cambiarios en Venezuela
En la década de los 90 se instauró el último control
cambiario del siglo XX
venezolano. Este reporte tiene por objeto recordar las
condiciones en las
cuales se dictó el control cambiario de los 90, su
regulación general, su
comparación con el régimen de cambios diferenciales de los
80 y, finalmente,
sugerir las medidas más importantes que deben tomarse para el
caso de que un
nuevo régimen cambiario sea similar a los vividos durante el
Siglo XX.
I. Marco Constitucional y Legal General del Control Cambiario
de los
90.
El control cambiario se inició con la suspensión de ciertas
garantías
económicas. El decreto de suspensión de garantías, aunado a
un convenio
cambiario entre el Ejecutivo Nacional y el BCV, le permitió
al Ejecutivo
Nacional tomar las riendas de la política cambiaria por
razones de
emergencia económica-financiera sustrayendo tales facultades
al BCV. Con el
tiempo, el marco legal que instauró el control cambiario
sufrió una
variante. El Congreso Nacional dictó la Ley sobre Régimen
Cambiario que le
permitía al Ejecutivo dictar las medidas de Control cambiario
en un esquema
de garantías económicas restituidas. Esa ley sirvió de
marco general a los
últimos decretos de regulación cambiaria.
II. Regulación General Cambiaria.
En términos generales, el régimen cambiario no declaró
ilegales o nulas las
obligaciones en moneda extranjera. El régimen cambiario
simplemente
atribuyó al BCV el monopolio de la compra y venta de divisas.
De esta
manera, un acreedor en moneda extranjera podía exigir
válidamente el pago en
esa moneda extranjera. Sin embargo, una vez que el acreedor
recibía el
pago, dicho acreedor estaba obligado a vender las divisas
recibidas al BCV
siempre que el pago de esa acreencia configurara un supuesto
de venta
obligatoria de divisas al BCV. De aquí se desprende que el
régimen de
centralización de la compraventa de divisas se fundaba en dos
grandes
vertientes: a) Un sistema de venta obligatoria de divisas al
BCV; y b) un
régimen de compras controladas de divisas del BCV. Aunque el
BCV
centralizaba la compraventa de divisas, dicho ente no estaba
facultado para
establecer regulaciones cambiarias toda vez que esas
facultades le habían
sido sustraídas. La regulación del control cambiario fue
atribuida a la
Junta de Administración Cambiaria. El control administrativo
del régimen se
atribuyó a un organismo técnico denominado Oficina Técnica
de Administración
Cambiaria.
III. Venta obligatoria de Divisas.
La venta obligatoria de divisas operaba en dos grandes rubros:
venta
obligatoria de divisas por exportaciones y venta obligatoria
de divisas por
ingresos de capital. La obligación de venta de divisas por
exportaciones
era más amplia que la de ingresos de capital toda vez que la
obligación de
vender las divisas al BCV nacía en el momento del pago del
precio de
exportación (disponibilidad) con independencia del lugar
donde esas divisas
fueran pagadas. En contraposición a la obligación de venta
de divisas por
exportaciones, la obligación de venta de divisas por la
recepción del pago
de cualquier otra acreencia en moneda extranjera, sólo
procedía cuando las
divisas eran “ingresadas” en el territorio nacional, de
ahí su denominación:
venta de divisas por ingresos de capital.
IV. Derecho a comprar Divisas.
El régimen cambiario permitía la compra de divisas por los
particulares sólo
para el pago de cierto tipo de obligaciones. La adquisición
de divisas sólo
era posible para: (a) el pago del precio de importación de
bienes y
servicios; (b) el pago de deuda privada externa vigente para
el momento de
la instauración del control cambiario; (c) el pago de
obligaciones generadas
por otros ingresos de capital (por ejemplo, deuda externa
contraída con
posterioridad al régimen de control cambiario); (d) divisas
para el pago de
repatriación de capitales y dividendos dentro de los
términos de la
regulación de inversiones extranjeras; y (e) una categoría
general de
divisas para viajes de turismo al exterior, viajes de negocios
al exterior,
remesas a estudiantes, fines médico-quirúrgicos científicos
y tecnológicos,
fines culturales y cualquier otro fin que determinara la Junta
de
Administración Cambiaria. En la práctica, la disponibilidad
de divisas para
algunos de estos rubros no se concretó satisfactoriamente.
V. Notas sobre el régimen de los 90.
El último régimen de control de cambios del siglo XX, nació
como una
respuesta gubernamental a los problemas fiscales y cambiarios
generados por
la crisis financiera que explotó a finales del año 1993.
Desde su origen,
el régimen fue concebido como una situación excepcional y
temporal. Ello
significó que el régimen se hiciera más flexible en la
medida en la cual el
problema económico de fondo se controlaba. Así, durante su
vigencia, surgió,
legalmente, el mecanismo de adquisición de divisas a través
de operaciones
estructuradas con títulos emitidos en dólares por la
República (Bonos
Brady).
Como todo régimen controlado de una actividad económica, el
mismo generó un
aparato burocrático cuyas secuelas se mantienen en la
administración pública
del Siglo XXI, incluso después de la extinción formal del
régimen, toda vez
que la administración continúa evaluando las actividades
dejadas pendientes
por los órganos cambiarios iniciales.
VI. Régimen Cambiario de los 80.
El régimen de control de cambios de los 90 fue distinto al
régimen de
cambios diferenciales de los 80. El régimen de cambios
diferenciales de los
80 no fue un control de cambios cerrado; fue simplemente un
régimen que
admitía un mercado libre de divisas lícito, simultáneamente
vigente con un
régimen controlado de divisas. En el mercado libre la tasa
fluctuaba y era
de libre acceso por cada interesado. Al mercado controlado
sólo podían
acceder ciertos compradores a quienes se autorizaba para
adquirir divisas a
un cambio relativamente fijo.
VII. Medidas que podrían tomarse de acuerdo con la
experiencia
suministrada por los Regímenes Cambiarios anteriores.
Aunque no podemos predecir el régimen cambiario que en
definitiva se
implantará próximamente, basándonos en las experiencias
pasadas presentamos
las siguientes recomendaciones y comentarios:
1. Las obligaciones en moneda extranjera han sido válidas
durante los
regímenes cambiarios anteriores. Sin embargo, especialmente
durante los 90,
el ingreso de divisas para hacer pagos en Venezuela generaba
la obligación
de vender las divisas a la tasa de cambio oficial. La venta
obligatoria
también se impuso a las divisas generadas por exportaciones.
2. Los regímenes cambiarios anteriores respetaron la venta de
divisas
para importaciones, al menos para una serie de bienes y
servicios. Los
importadores regulares deben mantener archivos actualizados de
su situación
legal y fiscal, particularmente arancelaria, de manera de
poder demostrar su
situación como importadores en el escenario de un control
cambiario. Es
posible que en el régimen que se dicte, las divisas para
importaciones se
limiten a ciertos bienes y servicios.
3. Los regímenes cambiarios anteriores, conceptualmente,
respetaron la
venta de divisas para el pago de dividendos a inversionistas
extranjeros y
para la repatriación de capital a los mismos. Los
inversionistas
extranjeros debían para ello, y es aconsejable que lo hagan
en preparación
para el nuevo control cambiario, actualizar sus registros de
inversión
extranjera directa ante la Superintendencia de Inversiones
Extranjeras y los
registros de calificación de empresa ante el mismo ente
porque estos son
requisitos que se han exigido en todos los regímenes
cambiarios.
4. Los regímenes cambiarios anteriores, conceptualmente,
respetaron el
pago de deudas externas con proveedores de bienes o servicios
en el
extranjero y de deuda financiera con entidades financieras del
extranjero.
La experiencia demuestra que es esencial que las deudas estén
documentadas a
fin de presentar evidencia suficiente a las autoridades
cambiarias. Un caso
particular de la necesidad de documentación es el caso de las
deudas entre
casa matriz y subsidiaria que usualmente están evidenciadas
en asientos
contables; estas deudas deben documentarse con instrumentos
negociables o
con contratos de préstamo, líneas de crédito o
reconocimiento de deudas a
fin de presentar evidencia clara de las mismas a las
autoridades cambiarias.
Finalmente, al menos en el control cambiario de los 90, los
activos en
moneda extranjera del deudor fueron tomados en cuenta para
evidenciar la
posición neta del deudor, a los fines de obtener la
autorización de compra
de divisas para el pago de deuda externa. El análisis
contable de esos
activos es muy importante para el caso de un eventual registro
de deuda
externa.
Ley sobre Régimen Cambiario
En la Gaceta Oficial N° 4.897 Extraordinario de fecha 17 de
mayo de 1995, el
entonces Congreso de la República promulgó la Ley sobre
Régimen Cambiario.
De conformidad con el artículo 1 de esta ley, el objeto de la
misma es
determinar el alcance del régimen aplicable cuando existan
restricciones o
controles a la libre convertibilidad de la moneda y las
sanciones
correspondientes a quienes las contravengan.
Escapa a los propósitos de este reporte presentar un
análisis de esta ley y
de las sanciones que establece. Ello será objeto de futuros
reportes,
cuando el nuevo régimen cambiario entre en vigencia. Por
ahora, es
necesario destacar que la Ley sobre Régimen Cambiario
cobrará vigencia
cuando, de conformidad con la ley, se impongan restricciones o
controles a
la libre convertibilidad de la moneda. Al respecto, el
artículo 2° de esta
ley establece textualmente:
“Artículo “2°.- El Presidente de la República en
Consejo de Ministros, podrá
establecer restricciones o controles a la libre
convertibilidad de la
moneda, cuando su necesidad y urgencia surja de la realidad
económica y
financiera del país…”.
De acuerdo con la norma transcrita, pareciere que el
Presidente de la
República, en Consejo de Ministros, puede decretar las
restricciones y
controles a la libre convertibilidad de la moneda y, por lo
tanto, activar
la Ley sobre Régimen Cambiario. Sin embargo, es imperioso
destacar que la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (“TSJ”)
en sentencia de
fecha 21 de noviembre de 2001, decretó la nulidad del
artículo 2 de la Ley
sobre Régimen Cambiario, así como la nulidad de los
artículos 6, 26 y 27 de
la misma ley.
Sintetizando los argumentos de la Sala Constitucional para
decretar la
nulidad del artículo 2 en cuestión, es importante mencionar
que la Sala
consideró que al disponer el artículo 2 de la ley la
posibilidad de que el
Ejecutivo Nacional establezca restricciones al régimen
cambiario con
fundamento única y exclusivamente en dicha ley, se violentaba
el principio
de la reserva legal y separación de poderes contenidos en los
artículos 117
y 118 de la Constitución de 1961 (derogada), (artículos
136.137 del Texto
Constitucional vigente), pues la legislación en materia de
régimen cambiario
constituye una competencia asignada al Poder Legislativo
Nacional que éste
no puede delegar en el Ejecutivo Nacional, salvo en los casos
previstos en
el artículo 190, ordinal 8 de la Constitución de 1961, que
hoy consagra el
artículo 236, numeral 8 de la Constitución vigente (mediante
delegación de
una Ley Habilitante).
Ante la decisión de la Sala Constitucional del TSJ, hay que
concluir que las
restricciones a la libre convertibilidad de la moneda deberán
ser dictadas
mediante una ley sancionada por la Asamblea Nacional, salvo
que la Asamblea
Nacional, mediante Ley Habilitante, delegue en el Presidente
de la
República, la posibilidad de dictar decretos con fuerza de
ley, en estas
materias, conforme a la Constitución vigente.
Este informe ha sido preparado por el Departamento Financiero
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Mónica Curielde Cambio Cambiario. Dep.