La mediación ante los tribunales de proteccion de niños, niñas y adolescentes establecida en la nueva ley sobre procedimientos especiales en materia de protección familiar de niños, niñas y adolescentes (LSPEMPFNNA) 2011. (parte I).
Por: Abog. Juditas Delany Torrealba Dugarte
En el año 2010, específicamente en fecha 09 de diciembre, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, la novedosa Ley sobre Procedimientos Especiales en materia de Protección Familiar de niños, niñas y adolescentes (LSPEMPFNNA), la cual viene a indagar, en mayor profundidad, sobre la orientación que debe tener la mediación y la conciliación como medios alternativos de resolución de conflictos tanto en la sede administrativa, como en la sede jurisdiccional.
Aunque soy de la postura, que una reforma en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, a los efectos de técnica legislativa incluyendo este contenido, hubiera resultado el mecanismo de mas fácil comprensión y manejo, la legislación ya se encuentra vigente y es ineludible no comentar su contenido. Esta ley en 42 artículos, trata de describir el enfoque que deben tener dichos medios análogos de solución de conflictos. Este artículo, analizará el rol de la mediación en la Sede Jurisdiccional, orientándose profundamente en el desenvolvimiento del Juez de mediación, para la obtención de resultados eficientes, dado que dicha mediación es totalmente diferente a la mediación laboral.
Principios de la Mediación Familiar en la Sede Jurisdiccional
La LSPEMPFNNA (2010) en su artículo 5, establece trece (13) principios básicos que deben regir a la mediación en la sede jurisdiccional, como son:
1.-Compromiso de favorecer a la mediación familiar: la paz y la armonía familiar deben ser la consecuencia primordial de una actuación positiva y de buena fé que debe llevarse a cabo tanto por las partes interesadas asi como por el juez en su condición de director del proceso de mediación.
2.-Protagonismo y autodeterminación: Uno de los mayores defectos que ha tenido la mediación en otras ramas jurídicas ha sido, la imposición y presión que ejercen sobre las partes los jueces aprovechando su investidura, muchas veces siendo los que terminan por decidir en las audiencias de mediación cuando esa era,la oportunidad donde las partes tenían mayor flexibilidad en su actuación, siendo la misma coartada. Dicho principio crea un limite al juez en estos casos, debiendo permitir el protagonismo de las partes.
3.-La voluntariedad del acuerdo: Las partes del conflicto son las que deciden si están conformes o no con los acuerdos propuestos en la mediación, en ningún caso el juez, puede constreñir a la aceptación acelerada, solo pensando en su beneficio de reflejar en su estadística de casos, un buen record mensual, la mediación debe orientarse en algo mucho mas humano.
4.-La inmediatez y el carácter personalísimo: En materia de niños y adolescentes la presencia de las partes interesadas será fundamental, dado que por la naturaleza de los conflictos que serán ventilados un representante no será la persona idónea para llevar a cabo la mediación.
5. Flexibilidad: La conciliación y mediación familiar debe adaptarse a la situación particular de las personas y a la naturaleza y circunstancias del conflicto familiar, a los fines de permitir alcanzar soluciones más justas y estables para cada caso específico.
6. Imparcialidad: La persona que ejerce la conciliación o mediación familiar debe tratar a las personas que participan en ellas en condiciones de igualdad y sin discriminación.
7. Neutralidad: La persona que ejerce la conciliación o mediación debe procurar el cumplimiento efectivo de los valores superiores del ordenamiento jurídico y de los derechos humanos, respetando la pluralidad de las relaciones familiares, la diversidad y la pluriculturalidad de la sociedad venezolana, evitando imponer su propia escala de valores y cosmovisión.
8. Satisfactoria composición de intereses: Los acuerdos celebrados a través de la conciliación y mediación familiar deben expresar, en forma satisfactoria y equilibrada, las necesidades e intereses de todas las personas que participan en ésta, privilegiando los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes.
9. Interés superior de niños, niñas y adolescentes: La persona que ejerce la conciliación o mediación familiar, así como las que participan en ésta, deben velar por los derechos humanos, garantías y deberes de los niños, niñas y adolescentes, garantizando que los acuerdos no los vulneren.
10. Conciliación y mediación familiar como proceso educativo: Las personas que participan en los procesos de conciliación y mediación familiar deben ser informados de manera clara y precisa sobre el alcance y significado de cada una de las actividades de dicho proceso, así como del valor jurídico de los acuerdos que se alcancen y los mecanismos judiciales existentes para exigir su cumplimiento.
11. La buena fe en los procesos de conciliación y mediación: Todas las personas que participan en un proceso de conciliación o mediación familiar deben observar una conducta caracterizada por la honestidad, lealtad y sinceridad en sus planteamientos, evitando usar estos medios alternativos de solución de conflictos para fines distintos a la búsqueda de un acuerdo que beneficie a los y las integrantes de las familias. No se dará inicio o continuación a un proceso de conciliación o mediación familiar cuando se observe que se formulan propuestas, peticiones o se asuman conductas que constituyan un manifiesto abuso de derecho o entrañen un fraude a la ley.
12. Principio de Confidencialidad: La conciliación y mediación familiar es confidencial. A tal efecto, quienes participen en el proceso de conciliación y mediación tendrán el deber de guardar silencio sobre lo dialogado en las sesiones correspondientes. Estas personas tampoco podrán servir como testigos, expertos o expertas en algún procedimiento posterior que verse sobre lo tratado en estas reuniones de conciliación y mediación. Sin embargo, la confidencialidad cesa cuando se revele la existencia de una amenaza o violación para los derechos humanos a la vida o la integridad personal o de hechos punibles de acción pública.
13. Oralidad: Los actos de conciliación y mediación familiar en los procedimientos administrativos y judiciales deben ser orales, de conformidad con lo establecido en la ley
Debe hacerse mención, que el eje fundamental de una mediación oportuna e idónea en la sede jurisdiccional, es obtener por parte del Juez y las partes, el debido respeto, evitando ofensas e insultos para llegar a un arreglo en perfecta armonía; muchas veces, ante la inclinación del juez por alguna de las partes , se permiten hacer comentarios que degradan la dignidad de la parte contraria, resultando ser la mediación en la sede jurisdiccional un campo de choque donde muchas veces el juez, pierde la dirección de la discusión propuesta causando desconfianza a la parte demandante, y cierta decepción sobre su forma de tratar la problemática objeto de la mediación. Así mismo, ante el afán del juez mediador, de obtener resultados cuantitativos para su estadística personal, las mediaciones que se realizan, por ejemplo en materia de obligación de manutención, suelen resolverse de manera apresurada, muchas veces obteniendo la parte demandante hasta la cuarta parte de lo que aspiraba obtener en beneficio de sus hijos, mas aún cuando existe una reiterada presión en afirmar por parte del mediador que de no lograr un arreglo, las resultas definitivas del procedimiento en la parte contenciosa, serán peores a las que se podían lograr en la mediación; en mi entender, esta conducta debe ser mejorada ; y es por lo tanto que dicha normativa en lo que respecta a sus principios, debería ser reforzada en los cursos de capacitación de los jueces de mediación, para que se logrén alcanzar los preceptos, fundamentales de la misma, afianzando el cumplimeinto del contenido per se de la mediación y su incidencia en los niños, niñas y adolescentes.
Con relación a otros artículos de la Ley sobre Procedimientos Especiales en materia de Protección Familiar de niños, niñas y adolescentes (LSPEMPFNNA), respecto a la mediación, en los artículos 34 y 35 se hace mención, que la mediación puede llevarse a cabo en todas las fases y grados del procedimiento judicial, aun habiéndose agotado la etapa de mediación; eso quiere decir, que aun encontrándose las partes en la etapa de sustanciación o juicio, el juez esta en el deber de recordar los beneficios de la mediación, e instar a las partes, previamente, al cumplimiento de las formalidades de cada etapa, como fue señalado anteriormente, sin que ello cercene su tutela judicial efectiva. De las causas que quedan excluidas de la mediación, puede señalarse quince (15) materias, que no son susceptibles de la mediación, siendo de carácter restrictivo, es decir, que el Tribunal no puede omitir la mediación en otras causas, como son :
1. Privación, restitución y extinción de la Patria Potestad.
2. Privación y rehabilitación de Responsabilidad de Crianza.
3. Colocación familiar y colocación en entidad de atención.
4. Adopción y nulidad de adopción.
5. Declaración de interdicción o inhabilitación.
6. Curatelas.
7. Autorizaciones para separarse del hogar, cuando haya niños, niñas y adolescentes, o cuando uno o ambos cónyuges sean adolescentes.
8. Separación de cuerpos y divorcio de conformidad con el artículo 185-A del Código Civil, cuando haya niños, niñas y adolescentes, o cuando uno o ambos cónyuges sean adolescentes.
9. Homologación de acuerdos de liquidación y partición de la comunidad conyugal o de uniones estables de hecho, cuando haya niños, niñas y adolescentes.
10. Rectificación y nulidad de partidas relativas al estado civil de niños, niñas y adolescentes.
11. Títulos supletorios.
12. Justificativos para perpetua memoria y demás diligencias dirigidas a la comprobación de algún hecho o algún derecho propios del interesado o interesada en ellas, siempre que en el otorgamiento de los mismos se encuentren relacionados derechos de niños, niñas y adolescentes.
13. Disconformidad con las medidas de protección o abstención de los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y los Consejos Municipales de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
14. Infracciones a la protección debida.
15. Amparo constitucional.
Otro aspecto importante que presenta la novedosa ley en su artículo 36, es la posibilidad de obtener ayuda por parte del equipo multidisciplinario, para ante aquellos casos donde existan dificultades para obtener información, por parte de niños y adolescentes, bien sean que existan vestigios de violencia física, desequilibrio mental o fallas en la conducta de alguna de las partes, entre otras, pero evitando ocupar el rol del juez mediador.
En lo concerniente al artículo 37, la ley presenta las causas de inhibición y recusación al expresar:
1. Por parentesco de consanguinidad con alguna de las partes o sus apoderados, en cualquier grado, en línea recta o en la colateral hasta cuarto grado, inclusive, o de afinidad hasta el segundo grado, inclusive. Procederá también, la inhibición o recusación por ser cónyuge del inhibido o del recusado, del apoderado o del asistente de cualquiera de las partes.
2. Por tener el inhibido, inhibida, recusado o recusada, su cónyuge o algunos de sus consanguíneos o afines, dentro de los grados indicados, interés directo en el pleito.
3. Por haber dado, el inhibido, inhibida, recusado o recusada recomendación, o prestado su patrocinio a favor de alguno de los litigantes, sobre el pleito en que se le recusa.
4. Por tener, el inhibido, inhibida, recusado o recusada, sociedad de interés o amistad íntima con alguno de los litigantes.
5. Por enemistad entre el inhibido, inhibida, recusado o recusada y cualquiera de los litigantes, demostrada por los hechos que, sanamente apreciados, hagan sospechable la imparcialidad del inhibido o del recusado.
6. Por haber recibido el inhibido, inhibida, recusado o recusada, dádiva de alguno o algunos de los litigantes, después de iniciado el juicio.
Sin embargo, los Jueces o Juezas de mediación y sustanciación no podrán ser objeto de recusación, por haber emitido opinión sobre lo debatido en el proceso cuando esta actuación forme parte del ejercicio de la mediación. Tampoco podrán ser objeto de ella, por haber decretado diligencias preliminares, medidas preventivas y decretos de sustanciación según el último aparte del artículo 37. En este aspecto existe en opinión propia, ciertas discrepancias, porque las opiniones del Juez de Mediación y Sustanciación, pueden prestarse como ofensas para las partes; por lo cual, a dicho artículo, tuvo que incluírsele que dicha opinión no afectara la dignidad, ni la moral de las partes; porque dicho artículo tal y como esta concebido se presta para otorgar una potestad legitima al juez mediador, en conferirle indirectamente el poder de la ofensa, justificándolo como parte de la mediación; y de esta forma limitando toda posibilidad de recusar al juez, mas aun cuando en la audiencia de mediación, no existen mecanismos audio-visuales (grabaciones), ni otros testigos diferentes a las partes y sus abogados, que comprueben las opiniones emitidas por el juez.
La próxima semana seguiremos comentando el rol del Juez de Mediación y de las partes, establecido en la novedosa Ley sobre Procedimientos Especiales en materia de Protección Familiar de niños, niñas y adolescentes (LSPEMPFNNA). Hasta pronto estimados lectores.