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Abogados Venezuela, Noticias legales Editado por Raymond Orta Martinez

Sentencia sobre obligaciones del Defensor Ad Litem

febrero 16, 2009

Enviado por: Francisco Santana Núñez

Abogado

PS&A Despacho de Abogados

tsj.gov.ve

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ

Extracto: "…Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.


Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar porque dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido […]"…."

***************************************************

Sentencia Completa: 

El 15 de enero de 2009, compareció ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el abogado César Augusto Acevedo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n° 31.620, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana SONIA ZACARÍAS, titular de la cédula de identidad n° 2.330.807, y solicitó revisión, conjuntamente con medida cautelar innominada, de la decisión dictada, el 6 de septiembre de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y  Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, recaída en un juicio por cobro de bolívares.

El 22 del mismo mes y año, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente al Magistrado doctor FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Pasa la Sala a decidir la presente solicitud de revisión, previas las consideraciones siguientes:

I

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

Expone que el 2 de julio de 2003, el ciudadano Juan Martín Otahola Borthomiert interpuso ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, demanda contra la ciudadana Sonia Zacarías, por el procedimiento de cobro de bolívares (vía intimación) por un monto total de doscientos cincuenta y ocho millones cuarenta y seis mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 248.046.250,00), actuando en nombre propio y en su condición de tenedor legítimo de los instrumentos mercantiles librados a favor de la ciudadana Berta Meneses viuda de Nessi.

Que el Tribunal, el 17 de septiembre de 2003, admite la demanda  y ordena citar a la ciudadana Sonia Zacarías, para que compareciera en un plazo de diez 10) días de despacho siguientes a su intimación, más un (1) día como  término de la distancia para que pagara al demandante las sumas de dinero especificadas en el libelo de la demanda o hiciera oposición a la misma, apercibiéndose de ejecución forzosa del monto del capital adeudado.

Que luego de diversas actuaciones procedimentales realizadas en las cuales fue infructuosa la citación de la parte demandada, el 17 de diciembre de 2003, compareció el demandante quien solicitó el nombramiento de un defensor ad litem a la parte demandada, siendo designado por el Tribunal el 18 de ese mes y año, el abogado Víctor López H.

Que, el 5 de febrero de 2004, la secretaria del tribunal dejó constancia de que el alguacil informó que en esa misma fecha le entregó al abogado Víctor López, en su carácter de defensor de la ciudadana Sonia Zacarías, la boleta de notificación librada el 18 de diciembre de 2003.

Que el mencionado abogado, el 9 de febrero de 2004, aceptó el cargo de defensor judicial jurando cumplir fielmente con las funciones para el cual fue designado.

El 27 de febrero de ese año, el abogado defensor ad litem compareció ante el tribunal e hizo formal oposición al decreto de intimación librado en contra de la demandada, tal como lo establece el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil.

El 8 de marzo de 2004, dio contestación a la demanda en los siguientes términos: "’PUNTO PREVIO’ Debido a que [l]e ha sido imposible localizar a [su] defendida SONIA ZACARÍAS, tanto por telegrama dirigido a su residencia, como por citaciones, llevadas directamente a su domicilio, las cuales acompaño al presente escrito, y por carecer de argumentos necesarios para realizar cabalmente la función para la cual fu[e] designado, pas[a] a contestar la demanda de la siguiente manera: PRIMERO: Nieg[a], rechaz[a] y Contradi[ce] toda y cada una de las partes alegadas en el libelo de demanda, tanto el de los hechos como en el derecho. SEGUNDO: Señala su domicilio procesal".

Que la causa principal siguió en curso hasta que el 6 de septiembre de 2004, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas declaró parcialmente con lugar la demanda y condenó a su representada al pago de la cantidad de doscientos sesenta y siete millones quinientos treinta y tres mil seiscientos noventa y siete bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 267.533.697,40), más lo que acuerde el tribunal al culminar la experticia complementaria el fallo que procederá a estudiar la indexación de este monto, más la cantidad de cincuenta y un millones seiscientos nueve mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 51.609.250,00), por concepto de costas, ello contraviniendo de manera flagrante la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso.

Que el defensor judicial a pesar de que en el libelo de la demanda consta la dirección de la parte demandada, no realizó todo lo posible para contactarla, pues, el telegrama al cual hizo referencia no consta en autos ni menos aún el acuse de recibo, lo que evidencia que nunca fue enviado dicho telegrama ni las citaciones a la parte demandada. Aunado a ello, se delata el menoscabo del derecho a la defensa por la negligencia del defensor ad litem en el ejercicio de sus funciones, pues, no ejerció defensa alguna a favor de su representada, al no alegar el desconocimiento de las letras de cambio, su contenido y firma ni promover prueba alguna en el juicio, y menos aún realizar las diligencias pertinentes para contactar a su representada a los fines de obtener los elementos necesarios y suficientes para intentar enervar la acción propuesta.

Que la actuación del defensor ad litem y la sentencia dictada contrarían lo dispuesto por esta Sala Constitucional en sentencia n° 33 del 26 de enero de 2004, que dispuso:

"Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del  propio texto legal (artículo 226 del Código de Proced
imiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo".

Que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas menoscabó el derecho a la defensa de la demandada al no vigilar la evidente deficiencia en la actuación del defensor judicial designado, con lo cual infringió los artículos 15, 206, 208, 225 y 226 del Código de Procedimiento Civil.

Que esta Sala Constitucional, en sentencia del 7 de abril de 2006, declaró ha lugar la revisión de una decisión donde un defensor judicial no cumplió con todos los deberes inherentes a su cargo de defensor técnico, se anuló el fallo parcialmente, en lo que respecta a la desaplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y se ratificó en cuanto a la reposición de la causa originaria con la precisión de que se hará al estado del nombramiento de un nuevo defensor ad litem, de ser ello necesario y, en todo caso, de nueva citación.

En consideración a lo expuesto, solicita:

"PRIMERO: Se acuerde la Medida Cautelar Provisionalísima y ordene la suspensión Inmediata de la Sentencia Definitiva dictada en fecha SEIS (6) de SEPTIEMBRE de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, recaída en el Expediente signado con el número 9174, en consecuencia declare la suspensión de las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar y Embargo Ejecutivo decretado por el citado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas; por lo menos hasta que esta Sala Constitucional entre a conocer del asunto y así pronunciarse sobre la admisión del presente recurso y la procedencia de la Medida Cautelar Innominada.

SEGUNDO: Solicitamos se declare la Medida Cautelar Innominada que decrete la suspensión, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el presente Recurso de Revisión, de la ejecución DE LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA SEIS (6) DE Septiembre DE 2.004, emanada del Juzgado SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los fines de que no se continúe con la lesión y el quebrantamiento de los derechos de [su] representada".

II

DE LA SENTENCIA CUYA REVISIÓN SE SOLICITA

La decisión dictada, el 6 de septiembre de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, fue del siguiente tenor:

"…

Este tribunal admitió la demanda en fecha 04 de julio del Dos Mil tres (folio 5), se ordenó la intimación del demandado y abrir cuaderno separado de medida, decretando solamente la medida de prohibición de enajenar y gravar, mediante oficio 0689 de la misma fecha.

Ahora bien, se inicia a instancia de parte el trámite para la intimación del demandado, agotando todas las vías establecidas en la Ley para lograr la misma sin que de autos se evidencie que se hubiese logrado ésta: el actor solicita al Tribunal le nombre defensor judicial a la parte accionada, recayendo finalmente tal nombramiento en la persona del abogado VÍCTOR LÓPEZ, siendo éste notificado de su misión (folios 32 al 34); aceptó y prestó juramento de Ley, en fecha 09 de febrero de 2004 (folio 35).

En el lapso legal oportuno para formular oposición, el defensor judicial designado en fecha 27 de febrero del 2004 hizo uso de tal derecho, tal como lo prevé el artículo 651 de la Ley Adjetiva, folio 36.

En la contestación de la demanda alegó que no ha podido tener comunicación con la demandada a pesar de haber enviado telegrama, así mismo ni siquiera se ha comunicado con su persona con la finalidad de fundamentar su defensa; tal como se evidencia en escrito de fecha 8 de marzo de [sic] corriente año, folios 37 al 39.

En el lapso probatorio ambas partes promovieron sus respectivas probanzas, siendo estas agregadas y admitidas. En la etapa procesal para presentar los informes ninguna de las partes hizo uso de tal derecho, entrando la causa en estado de de [sic] sentencia, la que hoy se dicta en tiempo oportuno, atendiendo a las siguientes consideraciones:

Se precisa analizar cada uno de los puntos en discordia para precisar la procedencia o no de esta demanda, por su parte el actor alegó ser tenedor legítimo de dos instrumentos cambiarios denominados letras de cambio librado por la demandada, quien es la deudora principal de la obligación, por su parte el defensor judicial de la demandada rechazó los hechos alegados:

Pruebas de la parte actora:

1)       El mérito favorable de los autos. En tal sentido las partes promovieron el mérito favorable de los autos en cuanto beneficie a su representado; […].

2)       Prueba documental contentiva de dos (2) instrumentos mercantiles denominados letras de cambio que acompañó con el libelo de la demanda, en donde se demuestra la obligación contraída y por cuanto el mismo no fue argüido de nulidad por la contraparte este Tribunal le da pleno valor probatorio a favor del promoverte, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código de Comercio, en concordancia con lo tipificado en los artículos 444 y 509 de la Ley Adjetiva. Y así se declara.

Pruebas del Demandado:

Consignó recibo y telegrama enviado a la demandada en relación al presente proceso, lo cual sirve para demostrar lo alegado por éste en la contestación de la demanda en lo que respecta a los trámites pertinentes para contactar al demandado.

Este Juzgador observa que el actor en su petitum de demanda a demás [sic] de las sumas reclamadas por concepto de la obligación contraída, los intereses de mora y la comisión de un sexto, solicita el pago de las cantidad de trece millones de bolívares por concepto de gastos de cobranzas, lo cual a todas luces resulta improcedente, por cuanto sólo es permisible mediante este procedimiento especial, demandar el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de la cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada con los intereses reclamados, la cosa o cantidad de cosas que deban ser entregadas y la suma que a falta de prestación en especie deba pagar el intimado, así como también las costas procesales en las cuales por supuesto se incluye los honorarios profesionales del abogado; por su parte el artículo 456 numeral cuarto del Código de Comercio, establece que el portador de una letra de cambio pueda reclamar un derecho de comisión en defecto de pacto será de un sexto por ciento y que en ningún caso pasará de esa cantidad, concepto este que en doctrina se ha establecido su procedibilidad en este tipo de proceso, más no así con los gastos de cobranzas, por cuanto estos no son sumas líquidas y exigibles, en consecuencia habiendo el actor estimado en su petitum ambos pedimentos este Juzgador debe rechazar el monto comprendido como gastos de cobranza, declarando procedente el monto de un sexto por ciento únicamente. Del mismo modo en relación a los intereses moratorios reclamados de conformidad con lo establecido en el artículo 456, ordinal segundo ibidem, deberá cuantificarse en la cantidad del 5% a partir del vencimiento de la obligación contraída hasta la
admisión de las demanda; así mismo en relación a la indexación monetaria solicitada deberá hacerse a través de experticia complementaria del fallo. Y así se declara.

Ahora bien, no habiendo la demandada traído a autos elementos por los cuales lleven a la convicción a este Juzgador en lo relativo a la extinción de la obligación suscrita con la actora en lo contentivo al pago de las sumas de dinero adeudas probadas por el actor a través de las letras de cambio consignadas, resulta obvio que este Juzgador debe declarar procedente el petitum del actor. Y así se decide.

Por los razonamientos y fundamentos anteriormente expuestos, […] este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente acción que por cobro de (bolívares vía intimación), fuera interpuesta por el ciudadano JUAN MARTÍN OTAHOLA B., quien actúa en su propio nombre y representación en su condición de tenedor legítimo de los instrumentos mercantiles libradas a favor de la ciudadana Berta Meneses Viuda de Nessi, contra la ciudadana SONIA ZACARÍAS DE REYES, representada por el defensor ad liten [sic] VÍCTOR LÓPEZ, todos plenamente identificados Supra. En consecuencia la demandada deberá cancelar la cantidad de Primero: TREINTA Y OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (38.000.000,00 Bs.), por concepto de la suma adeudada de la letra de cambio identificada con el N° 1/1 librada en Punta de Mata en fecha 31 de marzo de 2000, como monto de la obligación contraída, Segundo: la cantidad que resulte por concepto de intereses de mora, calculados a un 5% a partir del vencimiento de la referida letra hasta la admisión de la demanda la cual deberá efectuarse mediante experticia complementaria del fallo, Tercero: la cantidad de SESENTA MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (60.800 Bs.) por concepto de comisión de un 1/6%. Cuarto: la cantidad de CIENTO TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (130.450.000,00 Bs.)por concepto de la suma adeudada de la letra de cambio identificada con el N° 1/1 librada en Punta de Mata en fecha 20 de enero del 2002, monto de la obligación contraída en la segunda letra de cambio. Quinto: la cantidad que resulte por concepto de intereses de mora, calculados a un 5% a partir del vencimiento de la referida letra hasta la admisión de la demanda la cual deberá efectuarse mediante experticia complementaria del fallo. Sexto: la cantidad de DOSCIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS VEINTE BOLÍVARES (208.720,00 Bs.) por concepto de comisión de un 1/6%. Séptimo: la cantidad que resulte con motivo de la indexación monetaria, la cual se efectuará sobre el monto ordenado a pagar a través de la experticia complementaria del fallo una vez quede definitivamente firme la presente decisión. No hay condenatoria en costas".

III

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala previamente determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de revisión y, al respecto, observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 336, cardinal 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional tiene competencia para revisar las sentencias dictadas por las otras Salas, cuando se denuncie razonadamente la violación de principios jurídicos fundamentales, contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o que haya sido dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación.

Tal potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes, abarca también, los fallos dictados por los demás Tribunales de la República, de conformidad con el cardinal 16 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y conforme a lo señalado por esta Sala en reiteradas sentencias (Vid. sentencias del 9 de marzo de 2000, caso: José Alberto Zamora Quevedo; del 7 de junio de 2000, caso: Mercantil Internacional, C.A.; y del 6 de febrero de 2001, caso: Corpoturismo); toda vez que la intención final es que la Sala Constitucional ejerza su atribución de máximo intérprete de la Constitución, según lo establecido en el artículo 335 del Texto Fundamental.

Por tanto, visto que en el presente caso ha sido solicitada la revisión de una sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en un juicio de cualquier carácter distinto a amparo y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas, esta Sala asume la competencia para conocer del asunto planteado. Así se decide.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir respecto de la revisión solicitada, esta Sala Constitucional observa:

La revisión extraordinaria, ha sido concebida como un medio para preservar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, o para corregir graves infracciones a sus principios o reglas (cf. sents. 1760/2001 y 1862/2001). Su extraordinariedad justifica la manera selectiva con que se juzga la admisibilidad de las solicitudes interpuestas, pues la Sala no está vinculada a las peticiones que se hagan en este sentido (cf. sent. 44/2000, caso: Francia Josefina Rondón Astor).

El artículo 336, cardinal 10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no preceptúa, de manera alguna, la creación de una tercera instancia en los procesos de amparo constitucional o de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas. El precepto constitucional que se refirió lo que incorpora es una potestad estrictamente excepcional y facultativa para la Sala Constitucional.

En tal virtud, al momento de la ejecución de tal potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes, la Sala está obligada, de acuerdo con una interpretación uniforme de la Constitución y en consideración a la garantía de la cosa juzgada, al ejercicio de la máxima prudencia en cuanto a la admisión y procedencia de solicitudes que pretendan la revisión de fallos que han adquirido dicho carácter de cosa juzgada.

En el caso de autos, el objeto de la solicitud de revisión lo constituye la decisión definitivamente firme dictada, el 6 de septiembre de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, la cual declaró parcialmente con lugar la demanda que, por cobro de bolívares (vía intimación) intentó el abogado Juan Martín Otahola B., actuando en su propio nombre y representación en su condición de tenedor legítimo de los instrumentos mercantiles libradas a favor de la ciudadana Berta Meneses Viuda de Nessi, contra la ciudadana Sonia Zacarías de Reyes, y la condenó al pago de determinadas sumas de dinero.

Ahora bien, tal como fue alegado en el escrito, en el juicio principal a la parte demandada se le designó un defensor ad litem para defender sus derechos e intereses, y constan en actas las siguientes actuaciones tendientes a practicar la defensa encargada la cual juró cumplir fielmente:

1.         El 27 de febrero de 2004, el defensor ad litem presentó escrito en el cual hizo "formal oposición al decreto de intimación librado en contra de [su] representada, tal como lo establece el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil".

2.         El 8 de marzo de 2004, presentó escrito de contestación a la demanda en los siguientes términos:

"…PUNTO PREVIO

Debido a que [le] ha sido imposible localizar a [su] defendida ZONIA ZACARÍAS, tanto por telegrama dirigido a su residencia, como por citaciones lle
vadas directamente a su domicilio, las cuales acompañan al presente escrito, y por carecer de los argumentos necesarios para realizar cabalmente la función para la cual fui designado, paso a contestar la demanda de la siguiente manera:

PRIMERO

Niego, Rechazo y Contradigo toda y cada una de las partes alegadas en el libelo de demanda, tanto el [sic] los hechos como en el derecho

SEGUNDO

Cumpliendo con los [sic] establecido en el Artículo 174 del Código de Procedimiento Civil y para efectos de alguna notificación a la demandada, señalo como domicilio la siguiente dirección: […]".

3.         Asimismo, reposan dos (2) telegramas suscritos por el abogado Víctor López y dirigidos a la ciudadana Sonia Zacarías, de fechas 26 de febrero y 1° de marzo de 2004, en el cual solicita a la referida ciudadana se ponga en contacto con su persona a la brevedad posible a la dirección señalada o a los números telefónicos indicados para prepara una buena defensa a su favor.

4.         Consta escrito de promoción de pruebas presentado el 31 de marzo de 2004, sin anexos, en el cual señala:

"Yo, VICTOR ROBERTO LOPEZ HULIAN […], inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 82.196 [sic], […] actuando en [su] carácter de Defensor Judicial de la ciudadana OLIMAR MUÑOZ [sic],siendo la oportunidad legal para el acto de promoción […]:

PRIMERO

Tal como lo señale en el escrito de contestación de la demanda, que le fue [sic] envi[o] un telegrama a la ciudadana ZONIA ZACARÍAS, así como también Dos (02) citaciones a su domicilio, sin que hasta la presente fecha [su] representada se halla comunicado con [su] persona, lo cual trae como consecuencia que no tengo argumento alguno para promover prueba a su favor, pero a todo evento Promuevo el merito que arrojan los autos a favor de [su] representada.

SEGUNDO

Solicito al Tribunal que las pruebas promovidas sean admitidas, acordándose su evacuación y se le de su valor probatorio en la sentencia definitiva que se dicte en este juicio […]".

Ahora bien, esta Sala, en sentencia n° 33 del 26 de enero de 2004, caso: Luis Manuel Díaz Fajardo -criterio reiterado- respecto a la función del defensor ad litem, expuso lo siguiente:

"[…] debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del  propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara […]"

Del estudio de las actuaciones realizadas y visto lo expuesto por esta Sala Constitucional respecto de la obligación del defensor ad litem de procurar en su buena defensa contactar a su defendido, se concluye que el abogado designado como defensor de la demandada no cumplió debidamente con los deberes inherentes a su cargo, puesto que sólo se evidencia que su actuación para contactar a su defendida estuvo reducida a dos (2) telegramas consignados en copia simple, sin ningún tipo de sello que demuestre que fue entregado en el domicilio de la ciudadana Sonia Zacarías. Aunado a ello, la negligencia queda evidenciada una vez más en virtud de que el primero de estos telegramas fue suscrito diecisiete (17) días después que aceptó el cargo y prestó juramento y, por último, visto el hecho de que no se evidencia de las actas contenidas en el expediente, lo cual se corrobora por la foliatura del mismo, que el citado defensor ad litem haya apelado de la decisión dictada, lo que originó que la misma quedara definitivamente firme.

En tal virtud, se estima que la actuación del defensor ad litem Víctor López y su participación en la defensa de los derechos de su representada fue prácticamente inexistente y dejó en completo estado de indefensión a la ciudadana Sonia Zacarías, de obtener derecho a la defensa, al debido proceso y a una tutela judicial efectiva.

Esta Sala, en sentencia n° 531 del 14 de abril de 2005, caso: Jesús Rafael Gil, expresó que:

"[…] la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poder
es de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado […].

[…]

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar porque dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido […]".

Así pues, esta Sala Constitucional vista las anteriores consideraciones, concluye que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, al haber dictado su sentencia condenando a la ciudadana Sonia Zacarías, sin haber observado la actuación realizada por el defensor ad litem designado y sin acatar lo expuesto en la jurisprudencia de esta Sala Constitucional en la citada sentencia n° 33 del 26 de enero de 2004, a la cual se hizo referencia, se apartó del criterio vinculante allí asentado en detrimento de los derechos constitucionales que le asistían a la ciudadana Sonia Zacarías.

En fuerza de las razones que anteceden, esta Sala Constitucional revisa la decisión dictada, el 6 de septiembre de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y declara, en consecuencia, su nulidad así como la de todos los actos subsiguientes dictados con ocasión de dicha sentencia, en especial los actos de ejecución y eventual remate judicial, motivo por el que decreta la reposición de la causa al estado de que la ciudadana Sonia Zacarías proceda a designar un defensor privado o en su defecto el Tribunal, de ser el caso, designe otro defensor ad litem, para la continuación del juicio. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara HA LUGAR la revisión de la decisión dictada, el 6 de septiembre de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, solicitada por el abogado César Augusto Acevedo, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Sonia Zacarías. En consecuencia: se declara la NULIDAD de dicha sentencia, así como la de todos los actos subsiguientes dictados con ocasión de ella, en especial los actos de ejecución y eventual remate judicial; y se REPONE la causa al estado de que la ciudadana Sonia Zacarías proceda a designar un defensor privado en el juicio por cobro de bolívares (vía intimación) instaurado por el ciudadano Juan Martín Otahola Borthomiert, y tramitado bajo el expediente número 9174, o en su defecto, el Tribunal, de ser el caso, designe otro defensor ad litem, para la continuación del juicio.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los 10 días del mes de febrero  del año dos mil nueve. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Presidenta,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

               El Vicepresidente,

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ      

                                                                                                Ponente

Los Magistrados,

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

FACL/

EXP. n° 09-0055

Sentencia: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Febrero/65-10209-2009-09-0055.html