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Abogados Venezuela, Noticias legales Editado por Raymond Orta Martinez

Sin lugar recurso de nulidad contra Art. 1.099 del Código de Comercio y del últi

abril 18, 2002

Exp.- 00-1267 MAGISTRADO PONENTE: ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA Fecha:20/02/2002
Al respecto, esta Sala Constitucional recuerda que ante una laguna jurídica es necesario recurrir a los medios previstos en el Código Civil. En concreto, lo procedente es recurrir a la analogía y aplicar alguna norma que regule un aspecto similar. No es difícil hallarla y en este mismo fallo se ha hecho ya mención a ella: el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil contempla el procedimiento para objetar la eficacia y suficiencia de la garantía que se constituye para la suspensión de la ejecución de una medida. En vista de que el supuesto es similar al de la objeción a la eficacia de una garantía constituida para acordar una medida cautelar, esta Sala estima que es pertinente aplicarle lo dispuesto en ese aparte único del artículo 589 del referido código.
EXTRACTO DE LA SENTENCIA

ANTECEDENTES
Mediante escrito que presentó ante la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia el 20 de noviembre de 1997, el abogado TULIO ÁLVAREZ solicitó la nulidad del ÚLTIMO APARTE del ARTÍCULO 1.099 del CÓDIGO DE COMERCIO y del ÚLTIMO APARTE del ARTÍCULO 602 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
El 25 de noviembre de 1997 se dio cuenta del escrito y se acordó pasarlo al Juzgado de Sustanciación, quien admitió la demanda, por auto del 9 de diciembre del mismo año, y ordenó, según lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la notificación del Presidente del Congreso de la República y del Fiscal General de la República, así como la expedición de un cartel emplazando a los interesados en este proceso.
Luego de las notificaciones y de la consignación del cartel, el 2 de diciembre de 1998 se dio cuenta del recibo del escrito presentado por el Fiscal General de la República, contentivo de la opinión del Ministerio Público en este caso.
El 21 de septiembre de 1999 se procedió a la designación de ponente. Luego, el 30 de ese mismo mes comenzó la relación de la causa y en la oportunidad fijada para la celebración del acto de informes, se dejó constancia de la no comparecencia del demandante. Finalmente, el 2 de diciembre de 1999 terminó la relación y se dijo “Vistos”.
II
FUNDAMENTO DE LA DEMANDA
Denunció el demandante que las dos disposiciones que se impugnaron resultan violatorias del artículo 68 de la Constitución de 1961, el cual estableció el derecho a la defensa, actualmente previsto, en la Constitución de 1999, en su artículo 49, por las razones que se exponen a continuación:
A. IMPUGNACIÓN DEL ÚLTIMO APARTE DEL ARTÍCULO 1.099 DEL CÓDIGO DE COMERCIO:
El demandante solicitó, en primer lugar, que este Tribunal anulase el último aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio, para lo que señaló que dicho artículo prevé el poder del juez para, en caso de celeridad, acordar embargos provisionales y medidas de prohibición de enajenar y grava, según su último aparte, tales medidas se ejecutarán luego de que se dicten y, contra las cuales, el afectado una vez dictadas sólo tiene la posibilidad de la apelación.
El texto íntegro de dicho artículo 1.099 del Código Comercio es el siguiente:

“En los casos que requieren celeridad, el Juez podrá ordenar la citación del demandado de un día para otro y aun de una hora para otra; pero si estuviese fuera del lugar del juicio, no podrá suprimir el término de distancia. Puede también acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales; y según el caso, exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo.

Estas providencias se ejecutarán no obstante apelación”.

En tal sentido, el demandante denunció que, en materia mercantil, “el litigante afectado por medidas precautelares sólo puede utilizar, en el contradictorio procesal, el mecanismo de apelación”. Afirmó que tal disposición impide la invocación de las normas sobre medidas preventivas que contienen el Código de Procedimiento Civil. En particular, estimó el recurrente que deberían ser aplicables los artículos 585, 588 y 602 de dicho Código, todo en virtud de la remisión que hace a ese código procesal el artículo 1.119 del Código de Comercio.
Señaló que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil estableció los tres requisitos para dictar las cautelas: temor fundado a que una de las partes cause una lesión grave o de difícil reparación al derecho de la otra, presunción grave del derecho que se reclama y presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo que destacó que si se cumplían esos requisitos –para cuya comprobación puede incluso el juez ordenar ampliar la prueba- podría acordarse una medida cautelar, sea innominada o de las “medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”.
Por último, -en lo que constituye el aspecto de mayor relevancia en esta demanda de inconstitucionalidad-, el artículo 602 establece la posibilidad de oposición a la medida dentro un plazo. Con o sin oposición, en ese artículo se ordena la apertura de una articulación probatoria, por lo que aseguró el demandante que, la disposición impugnada violaba el derecho a la defensa, por no permitir la oposición en los términos del Código de Procedimiento Civil y contemplar sólo el recurso de apelación ante el tribunal superior.
Destacó el demandante que la Sala de Casación Civil de la desaparecida Corte Suprema de Justicia intentó resolver este problema a través de la sentencia del 31 de julio de 1997, dictada en el asunto Electrospace contra Banco del Orinoco, la cual, según expuso el actor, “constituye un cambio de jurisprudencia en materia de los procedimientos cautelares mercantiles”. A fin de demostrarlo, el demandante dedica algunas páginas de su escrito a transcribir textualmente parte del fallo y de los dos votos salvados que lo acompañan.
Señaló que, en ese caso, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia conoció de un recurso de casación contra una sentencia en la que se había aplicado el artículo 1.099 del Código de Comercio, y que dicha Sala, en su fallo, declaró que:

“(…) resulta manifiestamente viciado de inconstitucionalidad por violación al contenido esencial del derecho fundamental a la defensa (…) el régimen normativo de rango legal de un determinado proceso cautelar en el que al justiciable afectado por la providencia cautelar correlativa se le limite su posibilidad de contradicción, en sede de instancia, al solo ejercicio de recurso de apelación como vía primaria de impugnación de tal providencia, excluyéndosele, consecuencialmente, las posibilidades procesales de formular alegatos y promover pruebas en el primer grado de jurisdicción – primera instancia- del dicho proceso cautelar”.

Partiendo de esa premisa, indicó que la Sala de Casación Civil dejó sentado que todo tribunal que conozca del artículo 1.099 del Código de Comercio: ”(…) está en el ineludible deber jurisdiccional (…) de declarar virtualmente derogada con eficacia jurídica limitada al caso particular sub judice, la muy específica norma inserta en el último aparte del susomencionado artículo 1.099 del Código de Comercio”.
Refirió que, tal derogatoria se produciría, para la Sala de Casación Civil, por cuanto la Disposición Transitoria Vigesimotercera de la Constitución de 1961 derogó toda norma que contradijese ese Texto Fundamental, entre cuyos postulados se encuentra el derecho a la defensa. Para dicha Sala ese derecho se manifestaría en la necesidad de permitir la oposición contra las medidas preventivas.
Mencionó que, como en criterio de la Sala de Casación Civil, el artículo 1.099 del Código de Comercio estaría derogado, en el fallo se dispuso que, a fin de:

“integrar el vacío legal configurado por la derogatoria virtual, por inconstitucionalidad sobrevenida, de la disposición inserta en el último aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio venezolano, lo jurídicamente procedente es, atendiendo a la expresa remisión normativa efectuada por el artículo 1119 ejusdem, utilizar el régimen de contradicción cautelar, constitucionalmente válido, previsto en el Título II del Libro III del vigente Código de Procedimiento Civil, en cuanto que la vía procedimental de la oposición allí contemplada -artículo 602 ibidem- es plenamente idónea para controvertir los presupuestos jurídicos de esa especial tutela jurisdiccional cautelar mercantil”.

Asimismo -expuso- concluyó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia declarando su competencia, en virtud del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil para casar de oficio:

“la decisión interlocutoria de última instancia con fuerza de definitiva proferida en un proceso cautelar ex artículo 1.099 del Código de Comercio, cuando esa decisión de última instancia no hubiese decretado la nulidad procesal y consecuencial reposición por la indebida circunstancia de que en la primera instancia de dicho proceso cautelar no se hubiese tramitado la incidencia prevista en los artículos 601 al 606, ambos inclusive, del indicado Código de Procedimiento Civil”.

Para dicha Sala, su poder se extendió, aseguró el recurrente, para decretar directamente “la requerida nulidad y consecuencial reposición al estado de que se tramite el señalado incidente cautelar de primera instancia”.
Tal decisión, de “efectos retroactivos y erga omnes” -en criterio del recurrente- “ha tenido un efecto importante en los Tribunales con competencia mercantil”, dado que “la extensión de la interpretación contenida en ella nos permite concluir que todas las medidas cautelares dictadas por los Tribunales mercantiles, hasta su fecha de publicación, están viciadas y deben ser revocadas al verificar el Tribunal Superior que no se aplicó el procedimiento que, para la oposición, regula el Código de Procedimiento Civil”. De no hacerlo así el Tribunal Superior –advirtió el demandante- la Sala de Casación Civil casaría de oficio cada fallo que se presentase a su conocimiento, si constatase que no se efectuó oposición según el referido Código de Procedimiento Civil.
El demandante, conteste con la inconstitucionalidad de la disposición en cuestión declarada por la Sala de Casación Civil, considera que dicha Sala debió recurrir al control difuso de la constitucionalidad, como puede hacerlo cualquier juez, a fin de desaplicar la norma y no declararla como derogada. El demandante, para demostrar su afirmación, expuso en su escrito las bases de la teoría general sobre tal control difuso y asegura que “constituye un absurdo, dada la existencia de este mecanismo, considerar que puede darse un efecto derogatorio expreso en virtud de la Disposición Transitoria Vigésima Tercera de la Constitución (de 1961), sin especial declaratoria judicial vía, precisamente, del control difuso de la constitucionalidad”.
Afirmó, además, que la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia creó “una situación de absoluta inseguridad jurídica” al “considerar que el control difuso de la constitucionalidad de las leyes (…) no es aplicable en relación a ‘ilegitimas normas preconstitucionales’, pues éstas han perdido la condición de ley vigente’”. En criterio del recurrente, la inseguridad se generó porque “no podría definirse que parte del ordenamiento jurídico es vigente y cual otra no lo es”, cuando lo correcto hubiera sido darle efecto a “la invocada Disposición Transitoria Vigésima Tercera de la Constitución (…) aplicando el mecanismo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil”.
Ello sería la razón –concluyó el demandante- para intentar el presente recurso, en uso de su derecho para ejercer el “control concentrado de constitucionalidad de las leyes, (…) a pesar de que (…) existe un pronunciamiento de la Sala de Casación Civil dándole efectos erga omnes a la inconstitucionalidad virtual declarada en forma incidental”.
B. Impugnación del último aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil:
El artículo 602 del referido Código preceptúa el procedimiento para la oposición a las medidas preventivas y establece la obligación del juez de abrir una articulación para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que estimen pertinentes para la defensa de sus derechos. Sin embargo, en el último aparte se prevé un supuesto de excepción, en el que no habrá ni oposición ni apertura de articulación probatoria. Es esa última disposición la que impugna el demandante.
El texto completo del artículo 602 es el que sigue:

“Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan o hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589”.

Así, en los casos previstos en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil se excluye la oposición, lo que el demandante estimó como violatorio del derecho a la defensa. Ese artículo 590 consagra el poder del juez para acordar medidas cautelares aun cuando no estén llenos los extremos legales. Para que ello sea posible, sin embargo, se exige la constitución de una caución. El texto de dicho artículo es el siguiente:

“Podrá también el juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle.

Para los fines de disposición sólo se admitirán:

1° Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

2° Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.

3° Prenda sobre bienes o valores.

4° La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.

En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente certificado de solvencia”.

De esta manera -explicó- si se dicta una medida preventiva de conformidad con el artículo 590, la norma impugnada por el demandante -último aparte del artículo 602- elimina la oposición y la articulación probatoria. Y aun cuando no existe oposición, el mismo artículo recurrido prevé que, el afectado “podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589”. Ese artículo 589 dispone:

“No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberá suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.

Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a esta”.

En criterio del demandante, la violación del derecho a la defensa en la norma contenida en el último aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil es todavía “más flagrante” que en el supuesto del artículo 1.099 del Código de Comercio: si respecto de este último la Sala de Casación Civil declaró su inconstitucionalidad sobrevenida, cuando en él se establecía al menos una apelación, en el supuesto del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil es aún más clara la violación, desde el momento mismo cuando se eliminó la oposición.
Para el demandante, la concesión de medidas por la vía del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil puede generar múltiples situaciones en las que el afectado necesite oponerse. En especial, el recurrente cita algunos problemas relativos a la caución o garantía ofrecidas, que deberían dar lugar a la posibilidad de intervención del afectado “en aras de la defensa de su justo derecho”. El demandante enumera, “a los solos efectos de ejemplificación”, algunas “situaciones que se pueden presentar cuando el juez decreta el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes”. Estos ejemplos son:

“1. Contradictorio sobre la solvencia de los establecimientos mercantiles que den fianza principal y solidaria para acordar las medidas;

2. Dudas sobre el justiprecio de los bienes sobre los cuales se ofrezca hipoteca de primer grado;

3. Controversia sobre la propiedad de los bienes o valores dados en prenda;

4. Desproporción entre el valor de los bienes afectados por la medida precautelar y la suma de dinero acordada por el Tribunal;

5. Vicios de forma en el balance, en la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta y los certificados de solvencia consignados. Falsedad, fraude o incongruencia;

6. Vicios en el consentimiento de los representantes o de aquellos que otorguen la caución o las garantías que puedan acarrear su nulidad;

7. Garantías condicionadas;

8. Incongruencia entre la voluntad real y la voluntad declarada”.

Pese a todas esas situaciones, en las que el afectado tendría interés en oponerse a la medida, el demandante denunció que el artículo impugnado le niega ese derecho y sólo permite “un mecanismo oneroso y complejo para desafectar el bien sobre el cual pudo dictarse una medida dudosa” (en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil), cuando lo que debió hacerse fue “garantizar el derecho de hacer alegatos y traer las pruebas necesarias”.
III
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Fiscal General de la República se opuso a la presente acción y solicitó que se declarase su improcedencia, para lo cual estimó que las normas impugnadas no son violatorias del derecho a la defensa.
En primer lugar, el representante del Ministerio Público sostuvo que el artículo 1.099 del Código de Comercio “le ofrece al litigante afectado por las medidas la oportunidad y el mecanismo adecuado para ejercer su derecho a la defensa, a través del ejercicio del recurso de apelación”. En su opinión, no afecta al derecho de defensa el hecho de que ese recurso no tenga efecto suspensivo de la medida, pues lo esencial es que se permite “someter el asunto a la consideración del Juzgado Superior, el cual, podrá en todo caso, revocar la medida”. Además, destacó el Fiscal General de la República que lo dispuesto en la norma recurrida sólo aplica en “casos que requieran celeridad y para ello el juez deberá tener la convicción de que exista esa circunstancia”, siendo también deber del demandante “afianzar o comprobar solvencia para responder de las resultas del embargo”. Todo ello -se lee en el escrito de la representación fiscal- son las “garantías de las partes en el proceso en cuestión”.
Respecto al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, afirmó el Fiscal General de la República que se satisface la exigencia del derecho a la defensa, toda vez que se permite, por remisión al artículo 589 eiusdem, que el afectado impida o haga suspender la medida si constituye caución o garantía suficiente.
Finalmente, añadió el representante del Ministerio Público que, en el caso de los dos artículos impugnados, “estamos en presencia de medidas de carácter preventivo, que por su propia naturaleza, no comporta (sic) un despojo efectivo de los bienes de afectado”, sino que se dictan sólo “para garantizar los derechos de las partes”.
IV
DE LA COMPETENCIA
En el presente caso, ha sido ejercido un recurso de nulidad, por razones de inconstitucionalidad, contra las disposiciones normativas contenidas en los últimos apartes de los artículos 1.099 del Código de Comercio y 602 del Código de Procedimiento Civil.
Con base en lo anterior, observa esta Sala que, durante la vigencia de la Constitución de 1961, correspondía a la Corte Suprema de Justicia en Pleno la competencia para declarar la nulidad total o parcial de las leyes estadales y demás actos dictados en ejecución inmediata de la Constitución de los órganos legislativos que colidieran con ésta. Ahora bien, conforme con lo preceptuado en el artículo 334 del nuevo Texto Fundamental, “corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley”.
Observa esta Sala que, en el caso planteado en autos, la normas cuestionadas, anteriormente mencionadas, fueron dictadas por el Poder Legislativo Nacional, por lo que, visto que, de conformidad con los artículos 334 y 336.1 de la Constitución, corresponde a la Sala Constitucional declarar la nulidad de las leyes, se asume la competencia para el conocimiento del recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.
V
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
Como punto previo precisa esta Sala advertir que el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes sólo corresponde a esta Sala Constitucional -única que puede anular una norma con efectos erga omnes- de acuerdo con lo que dispone el artículo 334 del texto constitucional, competencia que otrora correspondió, única y exclusivamente, a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, durante la vigencia de la Constitución de 1961.
La Sala de Casación Civil, con ocasión del conocimiento de manera incidental de la constitucionalidad del artículo 1.099 del Código de Comercio en su fallo del 31 de enero de 1997, referido por el accionante, como todo tribunal, ha podido desaplicar la norma contenida en el artículo 1.099 del Código de Comercio al estimarlo inconstitucional, puesto que así lo permitía el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Su decisión, en principio, sólo tendría efectos para el caso concreto en que se produjo y no implicaría la anulación de la norma ni, en consecuencia, su desaparición del ordenamiento jurídico. Sin embargo, en virtud de la facultad para casar los fallos de instancia –incluso de oficio- y en virtud de la obligación de los tribunales inferiores de seguir el criterio de la Sala de Casación, la realidad es que el criterio de esa Sala, desaplicando una norma, podría convertirse en una desaplicación general de la misma, supuesto sin duda anómalo en materia de control difuso de la constitucionalidad, pero que es perfecta consecuencia del régimen casatorio.
Ahora bien, como lo ha expresado el demandante, la Sala de Casación Civil no recurrió a esa facultad, sino que declaró la derogatoria de la norma por inconstitucionalidad sobrevenida. Para la Sala de Casación Civil, el control difuso de la constitucionalidad sólo existiría para normas vigentes (que contradigan la Constitución) y no para normas dictadas con anterioridad que, en virtud de su desapego con la Carta Magna, puedan considerarse derogadas.
Tal actuación de la citada Sala produjo como efecto que todos los Tribunales acataran la decisión dictada y mantuvieran ese criterio al momento de aplicar la disposición “inaplicada erga omnes” por ese órgano jurisdiccional, la cual no obstante, nunca quedó derogada, formando parte del ordenamiento jurídico aun en la actualidad, situación que obliga a esta Sala a realizar un pronunciamiento al respecto en tal sentido, al cual se referirá más adelante.
Ahora bien, como se ha resumido en la primera parte de este fallo, la demanda se basa en que los últimos apartes de los artículo 1.099 del Código de Comercio y 602 del Código de Procedimiento Civil violan el derecho a la defensa establecido en el artículo 68 de la Constitución de 1961 –vigente para el momento de la interposición del presente recurso y equivalente al numeral 1 del artículo 49 del vigente Texto Fundamental-, puesto que, en ambos casos, se permite al juez que ordene medidas cautelares sin conceder oposición al afectado.
Al respecto esta Sala Constitucional observa:
A. IMPUGNACIÓN DEL ARTÍCULO 1.099 DEL CÓDIGO DE COMERCIO:

El artículo 1.099 del Código de Comercio dispone que “en los casos que requieren celeridad, el Juez podrá (…) acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales”, exigiendo “que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo”. Tales medidas –agrega el dispositivo en la parte recurrida- “se ejecutarán no obstante apelación”.
Efectivamente, como lo indica el demandante, esta disposición permite que se acuerden ciertas medidas cautelares -embargo y prohibición de enajenar y gravar- sin que se prevea la posibilidad de oposición del afectado, quien únicamente dispone de la apelación contra las mismas, la cual, en todo caso, carece de efecto suspensivo.
Al respecto, considera la Sala que, no obstante el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en el fallo del 31 de julio de 1997, citado por el recurrente, no comparte esta Sala Constitucional la postura por ella sostenida, en el sentido que esa disposición del Código de Comercio vulnere el derecho a la defensa de la parte procesal que sufre la medida ordenada por el juez. No se viola, por cuanto, como lo dispone la misma norma, el afectado sí cuenta con un recurso para su defensa: la apelación ante el tribunal superior, ante el cual podrá exponer los motivos que posee para oponerse a la medida cautelar y lograr su revocatoria.
Ha sido jurisprudencia reiterada de este Tribunal, y lo había sido de la Corte Suprema de Justicia, que el derecho a la defensa se viola cuando se priva a una parte de los medios procesales para la tutela de sus intereses o se les restringe de manera tal que éstos quedan desmejorados. Es evidente que en el presente caso no existe tal violación, toda vez que el propio artículo cuya inconstitucionalidad se denuncia prevé un medio de defensa efectivo: el recurso de apelación.
Tal como se ha declarado repetidamente por la jurisprudencia, el derecho a la defensa no tiene una manera única de ser garantizado, sino que se deja a la ley la determinación de los medios a través de los cuales se asegurará. En el supuesto de las medidas cautelares previstas en el Código de Comercio, ha sido decisión del legislador que las mismas sean otorgadas a criterio del juzgador, luego de un análisis que efectúe con tal objeto según su prudencia, y que sean impugnadas únicamente a través de la apelación y no por un procedimiento de oposición ante el mismo juez que las acuerda.
Esta opción es perfectamente cónsona con la naturaleza de las medidas cautelares. No debe olvidarse que ellas están justificadas por la urgencia de su concesión; de lo contrario, bien podría esperarse la solución del caso sin que se tenga que dictar, con carácter previo, medidas de protección. Tal urgencia incluso aconseja ordenarlas sin oír al afectado -y así ha sido aceptado en forma casi pacífica-, sin que ello le cause una lesión, ya que no son más que una medida provisional que no prejuzga el resultado del proceso y que tienen como única finalidad proteger al solicitante de la misma. Claro que, con posterioridad, la protección del afectado exige que se le permita exponer sus defensas, pero ello no tiene por qué ser a través de una incidencia de oposición ante el mismo juez, aunque de esa manera se hagan los procesos civiles ordinarios.
En el caso del artículo 1.099 del Código de Comercio, el legislador consideró apropiado garantizar la defensa del afectado a través de un recurso de apelación, el cual tiene la misma finalidad que la oposición ante el juez que dictó la medida, con la única diferencia de que será conocido por un juez superior a aquél. Incluso, podría pensarse que en un sistema con tales características puede garantizarse aún más el interés particular, pues las alegaciones se harán ante un juez distinto al que decidió en primer término su procedencia, permitiéndose una segunda instancia en el conocimiento del asunto.
No debe sorprender, por tanto, que el Código de Comercio haya previsto que el cuestionamiento al otorgamiento de la medida se haga únicamente por apelación –a un sólo efecto-, y no ante el mismo juez que se ha pronunciado acerca de su procedencia y en atención a ello la ha dictado. Pudo el legislador haber establecido que el juez dictara la medida sin participación del afectado, pero que la oposición posterior se formulase ante el mismo juez, pero no lo hizo así, sin que ello pueda considerarse como un perjuicio al particular y una desmejora de su derecho a defenderse.
Esta Sala observa, además, que el régimen previsto en el artículo 1.099 del Código de Comercio es especial, por lo que no debe estimarse como el régimen ordinario respecto de las medidas preventivas en materia mercantil, como lo aseguró el demandante. Al contrario, la redacción del artículo demuestra que se trata de un supuesto especial, en el que la medida se concede en virtud de la urgencia necesaria para la defensa del derecho que se reclama; es más, en caso de ser necesario se le requiere al solicitante fianza o solvencia suficiente para responder de las resultas del juicio. Con ello, se satisface a la vez la pretensión cautelar del demandante y se protege el patrimonio del demandado, quien, bajo este supuesto, siempre dispondrá de una garantía que le permitirá restablecer su situación jurídica inicial en caso de que la demanda se declare improcedente.
De tal manera que, cuando se prueba la urgencia, es aplicable el artículo 1.099 del Código de Comercio; en cambio, cuando la urgencia no es alegada, o no es probada, las medidas preventivas, así sea en materia mercantil, deben regirse por las normas generales previstas en el Código de Procedimiento Civil, por ser de aplicación supletoria. En esos casos, sí existiría oposición, aparte de la apertura de una articulación probatoria, salvo un supuesto excepcional que es, precisamente, el objeto de la segunda denuncia contenida en este recurso y sobre el cual esta Sala se pronunciará en su oportunidad.
Por lo expuesto, esta Sala declara que el único aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio no viola el derecho a la defensa y no es, por tanto, inconstitucional. Y así se decide.
Ahora bien, en virtud de que el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes sólo corresponde a esta Sala Constitucional, como se dijo anteriormente, debe declararse la imposibilidad, a partir de este momento, de invocar el criterio de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, puesto que ahora ha quedado definitivamente zanjada la cuestión constitucional planteada.
En tal virtud, visto el anterior pronunciamiento, en cuyo contenido se expresa la interpretación que, conforme a la Constitución, se le ha dado a la norma contenida en el último aparte del artículo 1.099 del Código Comercio, y por cuanto, la misma implica el abandono del criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en su sentencia del 31 de julio de 1997, los tribunales de la República y, en general, los operadores jurídicos, en el futuro, deberán acatar el criterio sostenido en este fallo acerca de la constitucionalidad de la citada disposición normativa y, en consecuencia, aplicar la misma.
Asimismo, esta Sala considera necesaria, debido a que la Sala de Casación Civil, en su aludida decisión del 31 de julio de 1997, anuló de oficio el fallo a través del cual el tribunal de instancia había aplicado el artículo 1.099 del Código de Comercio, a la vez que recordaba a los jueces sometidos a sus decisiones el deber de desaplicar también esa disposición, so pena de que sus sentencias fueran casadas posteriormente, la publicación del presente fallo, en el entendido que los efectos del criterio aquí definido serán ex nunc.
B. Impugnación del último aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil:

Peticionó el demandante, igualmente, que este Tribunal Supremo de Justicia anule la disposición que contiene el último aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, por supuesta violación del derecho a la defensa, toda vez que en él se establece el poder para ordenar medidas cautelares sin oposición ni articulación probatoria.
Observa esta Sala que, en realidad, el artículo 602 prevé, en principio, el supuesto contrario: una vez practicadas las medidas se abre una articulación probatoria, disponiendo el afectado de la facultad de oponerse a su concesión, aunque la sola impugnación ni suspende, ni impide la práctica de la cautelar acordada, pues es sólo al final de la incidencia, cuando el juez fallará sobre la vigencia de dicha medida; debiéndose acotar al respecto que, la decisión que recaiga en dicha incidencia sólo tiene apelación en un sólo efecto por aplicación analógica del artículo 603 del Código de Procedimiento Civil.
No obstante ello, el aparte último del artículo 602 eiusdem -objeto del recurso- contiene la excepción al principio aludido: en los casos previstos en el artículo 590 de ese Código puede acordarse la medida sin articulación probatoria ni oposición, aunque se deja que la parte, contra la cual obre, pueda suspender su ejecución de la manera que previó el artículo 589 ibidem. De esta manera, la norma que se recurrió incluye una doble remisión a fin de completar su contenido.
Respecto de la denuncia de violación constitucional esta Sala observa:
Es cierto que en el caso planteado por el demandante se permite la adopción de medidas cautelares sin oposición. Ni siquiera se prevé la apelación a que hace referencia el artículo 1.099 del Código de Comercio y sobre el que esta Sala se ha pronunciado precedentemente.
Ahora bien, en el presente caso es esencial tener claro que el Código de Procedimiento Civil establece dos regímenes muy distintos para la concesión de medidas cautelares: uno, general, previsto en el artículo 585, en el que se exigen determinados requisitos (fumus boni iuris y periculum in mora, concretamente) cuyo significado y alcance la doctrina y jurisprudencia se han encargado de precisar. El otro, excepcional, en el que no es necesario cumplir con ninguno de esos requisitos, sino que se basa en la exigencia y constitución de una caución o garantía eficaz.
Como es evidente, ese doble régimen marca diferencias sustanciales en lo referido a la oposición del interesado, toda vez que, en el segundo de ellos, el solicitante de la medida preventiva no tiene necesidad de llenar los extremos legales, sino que la ley le permite evitarlo con la única condición de que constituya caución o garantía eficaz. En casos así, es obvia la imposibilidad de una oposición como la establecida, en principio, por el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no hay motivos de fondo por los que oponerse.
Debe recordarse que el régimen de oposición, previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, es aplicable para el caso de las medidas concedidas según la disposición precedente: los supuestos en los que el solicitante prueba la procedencia de la misma. La medida acordada por el artículo 590, en cambio, sólo se ha basado en la caución o garantía. Podría criticarse este sistema, como en efecto lo ha hecho alguna doctrina nacional que ha entendido que es una manera extremadamente peligrosa de conceder medidas cautelares; sin embargo, no es lo que se planteó en el caso bajo examen, en el que el recurrente no impugnó el artículo 590, sino la última parte del 602.
El demandante pareciera que está, a juicio de la Sala, consciente de ello, razón por la que, en su escrito, sólo planteó la posibilidad de que el interesado se oponga a la medida cautelar, bajo la objeción de la eficacia o de la suficiencia de la caución o la garantía. No podía ser de otra forma, puesto que si el Código faculta al juez para que acuerde la medida en casos en que no se satisfagan los requisitos legales, sería absurdo plantear una oposición el incumplimiento de éstos.
Ahora bien, reitera esta Sala que el derecho a la defensa sólo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses o se le coloca en situación en que éstos queden desmejorados. En el presente caso, observa esta Sala que la norma impugnada no ha establecido ningún medio de defensa contra las medidas acordadas en infracción de la ley. Del dispositivo contenido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil se constata que, aunque la medida pueda acordarse por la sola constitución de una caución o garantía, también es cierto que, ha sido riguroso en cuanto a la exigencia de los requisitos que la misma debe cumplir, sin que sea posible la aceptación de cualquiera. En caso de que el solicitante no la constituya en la manera exigida legalmente, el afectado tendría indudable interés en plantear la cuestión y obtener la revocatoria de la medida irregularmente acordada.
Sin embargo la ley prevé una sola posibilidad de levantamiento de la medida a través de otra garantía, esta vez con fundamento en el artículo 589 eiusdem, la cual también deberá seguir los parámetros del artículo 590. Lo curioso es que ese artículo 589 sí establece un mecanismo de oposición, en caso de objetarse la eficacia o suficiencia de la garantía, para lo cual se abre una articulación probatoria de cuatro (4) días y se fija un lapso de dos (2) días más para decidir. Así, quien ha obtenido una medida por caución o garantía, contra la cual el afectado no ha podido oponerse, y ha visto cómo luego ha sido suspendida por la vía de otra garantía, sí puede objetar la suspensión, pese a que la contraparte no ha podido a su vez impugnar la garantía inicial, en lo que representa una auténtica desigualdad.
Este régimen no es novedoso, sino que proviene del Código de 1916, año cuando se incorporó y fue objeto de alguna crítica doctrinal. Sin embargo, el régimen sí ha sufrido un cambio respecto de la garantía que el juez debe exigir a quien solicite una medida sin cumplir los extremos de ley. En el Código derogado, dos artículos separados regulaban la situación, uno para el caso de la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles (artículo 373) y otro para el caso del embargo de bienes muebles (artículo 378). En ambas disposiciones se preveía la necesidad de caución o garantías suficientes a juicio del tribunal. Para ambos casos existía una previsión -la del último párrafo del artículo 380, casi idéntica al actual aparte último del artículo 602- que excluía la oposición y la articulación probatoria y permitía suspender la ejecución de la medida a través de otra garantía.
A diferencia de la normativa adjetiva actual, valga señalar además, preconstitucional, los artículos 373 y 378 establecieron la responsabilidad subsidiaria del juez que hubiese decretado la medida cautelar por vía de garantía, en caso de que ésta hubiese resultado insuficiente para cubrir los daños y perjuicios sufridos. Pero, a pesar de que el Código de Procedimiento Civil de 1986 eliminó esa responsabilidad subsidiaria, y para compensar su falta, estableció severos requisitos para la garantía, para evitar que se acordase una que fuese a todas luces incorrecta, la Constitución vigente consagra expresamente en sus artículos 49, numeral 8 y 255, último aparte, la responsabilidad personal del juez en la lesión de una situación jurídica causada por error judicial, supuesto en el que podría tener cabida la insuficiencia de la caución exigida, lo cual garantiza por parte del juez no sólo prudencia en el otorgamiento de las medidas, sino también en la exigencia de las cauciones. No obstante ello, lo que no se preveía en el Código de 1916, ni se contempla en el actual, es la oposición del afectado, que es lo que censura el demandante.
Ahora bien, observa esta Sala que el problema que se plantea, en los casos de medidas preventivas acordadas de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 590, no se soluciona a través de la oposición a que se refiere el primer párrafo del artículo 602 ni por la articulación contenida en su segundo párrafo, toda vez que, no se trata de supuestos en los que haya requisitos cuya falta haya que objetar. Insiste esta Sala en que el régimen de oposición, previsto en el artículo 602, es invocable respecto de las medidas acordadas según el artículo que le precede (601): cuando hay prueba de la necesidad de la medida. Lo que exige el demandante en esta causa, al plantear la nulidad de la norma en cuestión, no es que el afectado por la medida se oponga a su concesión, sino a la garantía que ha servido para otorgarla.
En un caso como el del artículo 590, en el que se permite obviar todo requisito para lograr la tutela cautelar (por lo que no son necesarios ni la presunción de buen derecho ni el periculum in mora ni la prueba de ellos) mal podría el afectado invocar una defensa. Son supuestos especiales, en los que el legislador estimó acertado establecer un régimen fundado exclusivamente en la caución o garantía; régimen que, como se ha dicho, no ha sido impugnado. Por tanto, lo que falta en el Código de Procedimiento Civil no es una norma que permita la oposición a la medida, sino una disposición, como la del único aparte del artículo 589, que habilite para objetar la eficacia o suficiencia de la garantía. Nada se ganaría, estima esta Sala, eliminando el último párrafo del artículo 602, por cuanto los párrafos precedentes no son, en puridad, aplicables a un supuesto como el del artículo 590.
Esta Sala observa, en todo caso, que la posibilidad de suspensión de la medida a través de la constitución de una nueva garantía no necesariamente ofrece suficiente protección, a diferencia de lo que sostiene el Fiscal General de la República en su escrito de oposición, por cuanto con ella no se objeta la legalidad de la garantía, sino que se establece tan sólo un mecanismo para lograr la suspensión de la medida, que aparte de ser costoso, es procedente aun en caso de medidas adoptadas correctamente. Esa disposición del último párrafo del artículo 602, que remite al aparte único del artículo 589, no solventa la falta de regulación legal frente a los supuestos de objeción a la garantía presentada.
En fin, el presente asunto se circunscribe a una laguna jurídica y, en consecuencia, a un problema de integración del derecho, siendo necesario, a falta de norma expresa que regule la impugnación de la caución, que se precise cuál será la solución que deba adoptarse.
En efecto, el último aparte del artículo 602 lo que impide es la oposición a la medida por incumplimiento de sus requisitos de procedencia. Nada dispone, no obstante, respecto de la impugnación de la garantía. Es obvio que tal impugnación, aunque no esté prevista, es posible. De lo contrario, sí existiría una violación del derecho a la defensa.
Al respecto, esta Sala Constitucional recuerda que ante una laguna jurídica es necesario recurrir a los medios previstos en el Código Civil. En concreto, lo procedente es recurrir a la analogía y aplicar alguna norma que regule un aspecto similar. No es difícil hallarla y en este mismo fallo se ha hecho ya mención a ella: el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil contempla el procedimiento para objetar la eficacia y suficiencia de la garantía que se constituye para la suspensión de la ejecución de una medida. En vista de que el supuesto es similar al de la objeción a la eficacia de una garantía constituida para acordar una medida cautelar, esta Sala estima que es pertinente aplicarle lo dispuesto en ese aparte único del artículo 589 del referido código. Así se declara.
En virtud de lo expuesto, se desestima la pretensión de nulidad planteada contra el último aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Además, se decide que, para que se llene la laguna jurídica, respecto de la impugnación de la garantía presentada para que se acuerde una medida cautelar, es pertinente la aplicación por analogía, del artículo 589 del referido Código, en su único aparte.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de nulidad presentado por el abogado TULIO ÁLVAREZ contra el ÚLTIMO APARTE del ARTÍCULO 1.099 del CÓDIGO DE COMERCIO y el ÚLTIMO APARTE del ARTÍCULO 602 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
SEGUNDO: INAPLICABLE el criterio de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia contenido en el fallo del 31 de enero de 1997, por el cual se declaró la derogatoria tácita del artículo 1.099 del Código de Comercio.
TERCERO: Se fijan los efectos de esta decisión con carácter ex nunc, a partir de la publicación del fallo por la Secretaría de esta Sala, a tales fines, la aplicación de la norma contenida en el artículo 1.099 del Código de Comercio, deberá realizarse a partir de la publicación de la presente sentencia.
CUARTO: Que, en los procesos en que se ordene una medida cautelar con base en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, el afectado podrá objetar la garantía presentada, aplicándose por analogía lo dispuesto en el artículo 589 eiusdem.
QUINTO: Conforme a lo previsto en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, publíquese el presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, sin que su publicación condicione la eficacia del mismo, en cuyo sumario se indicará con precisión lo siguiente:

“SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN SALA CONSTITUCIONAL, QUE DECLARA CONSTITUCIONAL LA NORMA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 1.099 DEL CÓDIGO DE COMERCIO”.