Procede su indexacion por via judicial?
1. DE LAS OBLIGACIONES PECUNIARIAS EN MONEDA EXTRANJERA:
Las obligaciones pecuniarias en moneda extranjera son aquellas que se expresan en una moneda diferente a la moneda de curso legal establecidas en la ley. En Venezuela, la única moneda de curso legal es el bolívar de acuerdo a lo contemplado en el artículo 318 de la Constitución de 1.999, en concordancia con el artículo 94 de la Ley del Banco Central, no obstante esta ley contempla una posible excepción en su articulo 155, la cual se podría configurar en el caso de se instituya una moneda común en la integración latinoamericana, y que en caso de contraerse obligaciones en monedas extranjeras tendrán que ejecutarse mediante la conversión de esa moneda a la moneda de curso legal en el país.
El Estado venezolano inmerso dentro del boom petrolero antes del año 1.980, le era casi imperceptible la inflación sobre el poder adquisitivo del venezolano, es a partir de los años 1.980 donde se inicia una devacle del sistema económico, financiero de Venezuela, viéndose el Ejecutivo de ese entonces en la necesidad de implantar un control de cambio, que mermara la fuga de divisas al exterior, y contrarrestara el efecto inflacionario y la devaluación de la moneda nacional.
Como consecuencia del viernes negro y a los fines que sopesar el efecto de la inflación de las obligaciones pecuniarias, que no es más que la depreciación del bolívar en el transcurso del tiempo, desde el punto de vista contractual, se comenzó a implementar lo que la doctrina ha denominado contratos u obligaciones pecuniarias contraídas en moneda extranjera, estableciéndose bien como moneda de pago o como moneda de cuenta, es decir, cuando se precisa como moneda del contrato o de cuenta, ella fija el quantum de la obligación en una moneda extranjera, pero el deudor de la obligación tiene la alternativa de liberarse de la misma, entregando el equivalente de la moneda extranjera en moneda de curso legal. Cuando la moneda extranjera se fija como moneda de pago el deudor solo se libera de la obligación entregando la suma debida en moneda extranjera.
En Venezuela, en principio, las obligaciones expresadas en moneda extranjera se presumen, salvo convenio contrario, como obligaciones de cuenta, ya que si las partes convienen expresamente en el contrato que la moneda extranjera se establece como moneda de pago no se violenta el principio del nominalismo ni el orden publico, por el contrario, ellos se encuentran de acuerdo al principio de autonomía de la voluntad de las partes, en plena libertad de contratar.
2. VALIDEZ DE LAS OBLIGACIONES PECUNIARIAS PACTADAS EN MONEDA EXTRANJERA EN LA ACTUALIDAD:
Aun cuando la ley permite el contraer obligaciones pecuniarias como moneda de cuenta, en los últimos tiempos, la libertad contractual de contraer obligaciones en moneda extranjera, que en principio se creo como un medio convencional para contrarrestar la inflación, se vio vulnerada a mediados de los años ’90 por la usura que se genero, producto del control cambiario imperante en ese momento, ya que las obligaciones dependían de un control cambiario oficial y un control cambiario no oficial o “mercado negro”, siendo este ultimo el adoptado por las partes contratantes al momento de ver satisfecha la obligación pecuniaria, ya que se celebraban contratos en moneda extranjera que compelían al deudor al momento de dar cumplimiento a la misma, por cuanto se contrataba con un control cambiario determinado, pero al momento del vencimiento este valor podría verse incrementado en la misma moneda extranjera a valor de mercado negro.
Esta situación se plasmo claramente, en los denominados créditos indexados y de las cuotas balón para la adquisición de vehículos, donde los deudores apremiados por sus necesidades aceptaron condiciones desventajosas, las cuales percibieron posteriormente al entender que su capacidad adquisitiva estaba menguada para cubrir los montos exorbitantes de dichos créditos, es cuando en Venezuela se iniciá así por parte de los afectados una corriente ante el Tribunal Supremo de Justicia a los fines de que revisara las cláusulas contentivas de dicho contratos.
En la actualidad, el Estado venezolano cuyo papel fundamental es proporcionar un marco jurídico e institucional que garantice el orden y bienestar necesario para que sus ciudadanos puedan vivir y prosperar de manera segura en éste estado social de derecho y de justicia ha buscado proteger al débil económico, partiendo de la circunstancia de la carencia de vivienda en el país, ha prohibido el suscribir contratos en moneda extranjera, así lo ha establecido en la ley de protección al consumidor en su disposición 87 numeral 7°.
Dicha prohibición alcanza el mercado financiero de los papeles en dólares o lo que se denomina en el mercado financiero recibos de depósitos americanos (ADR), cuando una juez suspendió dichas transacciones en dólares en fecha 09 de Mayo de 2005. Sin embargo, a petición de la Comisión Nacional de Valores la medida de suspensión fue revocada casi inmediatamente de ser dictada por cuanto no permitía la adquisición de dólares a un tipo de cambio distinto a la tasa oficial, lo cual no solo afectaba los intereses de particulares, sino los del Estado venezolano como tal, ya que hacia cesar el giro normal de las operaciones cambiarias que se realizan en la Bolsa de Valores diariamente, lo cual pudo haber tenido un desenlace fatal, por cuanto provocaría enorme crisis financiera en el país.
En la actualidad, las únicas operaciones en moneda extranjera en el país permitidas son las realizadas en el mercado financiero de los recibos de depósitos americanos (ADR), con lo cual se permite que las acciones de empresas inscritas en la Bolsa de Caracas se negocien en la Bolsa de Nueva Cork, a los fines de adquirir divisas legalmente en medio del control cambiario imperante en estos momentos.
No obstante, el Estado venezolano emitió una resolución en fecha 06 de Mayo de 2005, a través del Consejo Nacional de la Vivienda (Ministerio para la Vivienda y Habitat) N° 018-2005 , la cual tiene efectos retroactivos de los créditos otorgados en moneda extranjera la cual expresa “que los deudores hipotecarios de créditos otorgados en moneda extranjera tienen la potestad de exigir a la institución o persona particular acreedora un estado de cuenta de las cantidades adeudas, donde claramente se refleje las cantidades adeudas a partir de la fecha de protocolización ante la Oficina Subalterna de Registro del contrato de compraventa con garantía hipotecaria, para lo cual dicha institución o persona particular, debe hacer un recalculo de la deuda.
Una vez realizado en recalculo, la institución o persona particular, se encuentra obligada a reintegrar al deudor hipotecario la diferencia o exceso en dinero de curso legal que pudiese existir entre el cálculo de la deuda a la tasa oficial vigente y la tasa de referencia del cambio de la moneda extranjera en bolívares estipulada al momento de la protocolización del contrato de compraventa.
3. LA INDEXACIÓN JUDICIAL DE LAS DEMANDAS QUE TIENEN POR OBJETO OBLIGACIONES PECUNIARIAS EN MONEDA EXTRANJERA:
Claramente se puede determinar que antes del viernes negro, es difícil precisar si existen evidencias jurisprudenciales y/o doctrinales de demandas en monedas extranjeras, en las que se solicitaba su indexación, sin embargo, si la parte actora (demandante o demandante reconviniente) pretendía solicitarla, debía probar el hecho que supuestamente originaba la desvalorización de la moneda sobrevenido en el transcurso del proceso, ya que no era considerada como un hecho notorio, estos podían incluso hacer el pedimento hasta la etapa de informe, de tal manera que el juez pudiese pronunciarse de acuerdo a lo alegado y probado por las partes en el iter procesal.
Es a partir de 17 de Junio de 1.986, en sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, donde escasamente se comienza determinar la diferencia que en la realidad ocurre sobre la medida de valor de los bienes por el transcurso del tiempo, sin embargo, es a partir del 27 de Octubre de 1.987, que esa misma Sala, establece que la depreciación del bolívar es un hecho notorio a partir del famoso viernes negro (18/02/1.983), y se afirma que la indemnización que no tome en consideración el fenómeno inflacionario debe ser calificada como injusta. Dicha pretensión sólo puede solicitarla el demandante en el libelo de demanda.
No obstante, la doctrina y jurisprudencia venezolana en el transcurso del tiempo se han generado dos corrientes doctrinales en cuanto a la indexación judicial de las obligaciones dinerarias contraídas en moneda extranjera, c
omo son las que a continuación se plasman:
a. No procede la corrección monetaria en obligaciones que se estipularon en moneda extranjera: a) Desde el punto de vista sustancial: estas atentan contra el principio de curso legal de nuestra moneda amparado por la Constitución y las leyes, donde además se podría vulnerar el orden publico, cuando las partes contratantes basados en la devaluación de la moneda, establecen para la cancelación de las obligaciones la moneda extranjera, esto podría implicar un quebrantamiento de los principios que rigen el sistema monetario y las reglas que preservan la economía del Estado venezolano, ya que no pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres (articulo 6 Código Civil)”. b) Desde el punto de vista material: las partes al establecer como objeto de cancelación de la obligación la moneda extranjera, compensan al finalizar el proceso el hecho inflacionario en la satisfacción de la deuda.
b. Si procede la corrección monetaria en obligaciones que se estipulan en moneda extranjera: a) Desde el punto de vista sustancial, admiten que este tipo de obligaciones son absolutamente válidas, aun bajo un régimen cambiario, por cuanto rige el principio de autonomía de la voluntad entre los contratantes y justifican su legalidad en el artículo 1.159 del Código Civil que establece: “Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”. b) Desde el punto de vista material, procede la indexación por cuanto según la norma, toda obligación contraída en moneda extranjera para hacerse efectiva debe entregarse el equivalente en moneda de curso legal en el país, salvaguardándose así de una devaluación o perdida de la misma al momento del vencimiento de la obligación.
Esta ultima tesis es la adoptada por nuestra doctrina y jurisprudencia, ya que la regla preceptúa que las obligaciones pecuniarias estipuladas en moneda extranjera deben ser canceladas como moneda de cuenta como forma de liberación de la obligación, es decir, el deudor tiene que entregar su equivalente en bolívares. Así la jurisprudencia ratifica este criterio que ha imperado en los últimos tiempos, el cual textualmente establece lo siguiente:
“…OMISSIS… la Sala concluye que no es fáctica ni jurídicamente acertada la denuncia que se le ha imputado a la recurrida, pues lo demandado no fue precisamente una cantidad de dinero, esto es, una suma de bolívares, sino que se demandó un valor expresado por una divisa, francos franceses. Por lo tanto, la suma expresada en bolívares en el libelo de demanda se estableció como equivalente para la fecha y a fin de dar cumplimiento con el artículo 98 de la Ley del Banco Central de Venezuela vigente para entonces, correspondiente al artículo 95 de la actual, y no como una obligación alternativa a cargo del demandado.-
En este sentido el tratadista patrio, José Melich-Orsini, en su obra «Doctrina General del Contrato», publicado por la Editorial Jurídica Venezolana, 2ª Edición, Caracas, 1993, pp. 503 a 504, refiriéndose precisamente a las obligaciones expresadas en moneda extranjera, sostuvo lo siguiente:
«En efecto, si postulamos tratarse de una obligación facultativa, en la cual la única moneda in obligatine sería la moneda extranjera, estando la moneda nacional in facultate solutionis, pudiera resultar beneficiado el deudor moroso con la alteración de la tasa de cambio de la moneda extranjera respecto de la nacional entre el día del vencimiento y el día del pago, al permitírsele pagar con la moneda nacional a la tasa de cambio del ‘día de pago’ que es la indicada en el citado artículo 94 LBC si para la fecha de pago la tasa es más baja (en el sentido de necesitarse menos monedas extranjeras para adquirir el mismo número de monedas nacionales) que la que estuvo vigente el día del vencimiento y, a la inversa, a la tasa de cambio ‘del día que el pago sea exigible’, o sea, el día del vencimiento, como en cambio indica el artículo 499 Cód. Com. si la tasa de cambio era más baja respecto a la que está vigente el día de pago, con lo cual el acreedor sufriría un evidente perjuicio. La simple penalización del deudor moroso con los intereses correspectivos del art. 108 Cód. Com. no resulta una medida adecuada para evitar la dilación del deudor de mala fe.
Para remediar esta incongruencia con las consecuencias que el más elemental sentido de justicia y el principio de traslación de los riesgos al deudor moroso exigen, se ha pensado en la aludida solución según la cual tanto la moneda extranjera como la nacional expresarían una misma y única obligación, en el sentido de que al deudor sólo le estaría atribuida la ‘facultad alternativa’ de pagar con la moneda nacional siempre y cuando mantenga incólume la misma potencialidad patrimonial expresada con la moneda extranjera, que él ha resuelto no utilizar en el pago. De esta manera el deudor moroso resultaría gravado no sólo con los intereses correspectivos (Art. 108 Cód. Com.) o moratorios (Art. 1277 Cód. Civil) del caso, sino que se le colocaría en situación de tener que procurarse monedas nacionales en cantidad suficiente para atribuir al acreedor la misma potencialidad patrimonial que le hubiera proporcionado el pago en la moneda extranjera in obligatione. Para ser coherente con esta solución sería necesario, sin embargo, excluir también la posibilidad de que le deudor moroso ofrezca el pago la moneda extranjera in obligatione, cuando habiéndose revaluado la moneda nacional resultare para él más ventajoso cumplir su obligación con la moneda extranjera originariamente pactada…».
Así mismo, James Otis Rodner, en su obra «El Dinero, La Inflación y las Deudas de Valor», Editorial Arte, Caracas, 1995, p. 561, expresó lo siguiente:
«…En la cláusula valor moneda extranjera, el deudor se libera de su obligación entregando el equivalente en moneda de curso legal, que corresponde al cambio de la moneda extranjera para la fecha de pago… (omissis)… En Venezuela la estipulación «valor en moneda extranjera» es perfectamente válida; y la Ley del Banco Central permite que se establezca el pago en moneda diferente a la moneda de curso legal (L.B.C., artículo 79). En caso de estipularse pago en moneda extranjera, el deudor -salvo convenio en contrario- debe entregar el equivalente en moneda de curso legal al cambio para la fecha del pago (L.B.C. artículo 94)…».
Al momento en que la recurrida ordena que mediante experticia complementaria del fallo se determine el monto exacto que en bolívares representa la divisa condenada a pagar, está procurando mantener el necesario equilibrio patrimonial que supone el cumplimiento de las obligaciones tal cual han sido pactadas. Por lo tanto, no es cierto que por el hecho de que se actualice el monto en bolívares que representa la suma condenada en moneda extranjera se le esté dando a la demandante más de lo que hubiere reclamado.”
4. MECANISMOS APLICABLES PARA EJECUTAR LA INDEXACIÓN JUDICIAL DE ESTAS OBLIGACIONES:
En caso de aplicarse el principio nominal establecido en el artículo 1.737 del Código Civil, por el cual las obligaciones pecuniarias deben cumplirse mediante la entrega de exactamente la cantidad especificada en el contrato, se extiende a las obligaciones en moneda extranjera, y se aplica rigurosamente en el caso de retardo en el cumplimiento de estas obligaciones, el deudor sólo estaría obligado al pago de los intereses, sin embargo, en Venezuela se aplica el principio de que algunas obligaciones denominadas en dinero pueden ser reajustadas por efecto de una perdida de valor sobrevenida, y para el caso de los reajuste de las obligaciones en moneda extranjera, se pueden clasificar en dos tipos: a) Un reajuste por depreciación en la tasa de cambio; o b) Un reajuste por depreciación en el poder adquisitivo de la moneda.
E
l Dr. Escobar León dice que cuando la moneda extranjera de la que se trata es el dólar de estados unidos, esta es una simple regla de tres que puede ser calculada por el sentenciador, si necesidad de incurrir en gastos procesales innecesarios, ya que considera que es un hecho notorio el tipo de cambio de este signo monetario. El se basa en el principio de economía procesal.
Otra corriente determina que en todo caso el juez de la causa cuando ordena la indexación de acuerdo a lo alegado y probado en autos, esta debe hacerse desde la iniciación de la demanda hasta el momento de ejecutarse la indexación que no es otro que el momento efectivo de pago, y la misma debe hacerse mediante una experticia complementaria del fallo, de lo contrario el juez podría incurrir en un vicio de los contemplados en el articulo 244 del Código de Procedimiento Civil.
En base al control cambio que en estos momentos se encuentra vigente, los expertos una vez facultados para realizar la experticia respectiva, deben ajustar la obligación pecuniaria a la tasa de cambio que establece el Banco Central de Venezuela, a los fines de convertir la moneda extranjera en moneda de curso legal en el país.
Abog. Aissis Aan Solarte Perez
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