Generalidades
La patria potestad como institución del Derecho de Protección del Niño, Niña y adolescente y propiamente del Derecho de Familia ha sido definida como:
“el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas… La Patria Potestad comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella”.
De este modo debe acotarse que la misma ha presentado una serie de variaciones en el transcurrir del tiempo, debe hacerse mención que en fecha 18 de febrero de 2011 hubo una interesante sentencia por parte de la Sala de Casación Civil caso: María Julia Méndez Casal vs. Domingo José Méndez Polanco en un procedimiento de Exequatur con magistrado ponente Carlos Oberto Velez en la que se menciono:
“En tal sentido, la legislación interna de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la patria potestad y su ejercicio son compartidos por los padres (artículo 349 de la LOPNNA). Sin embargo, la patria potestad se puede otorgar a uno solo de ellos si un tribunal declara la privación de la titularidad o si se produce una causal de exclusión que suspenda el ejercicio de la patria potestad (artículos 352, 353 eiusdem y 262 del Código Civil, respectivamente).
A tal efecto, es necesario señalar, que en nuestro ordenamiento jurídico la patria potestad se pierde por extinción y por privación, esta última es la pérdida de la titularidad que tiene el progenitor por conductas u omisiones graves que atentan contra el infante o el adolescente.
En cambio, la exclusión se refiere a la suspensión del ejercicio de la patria potestad debido a que el padre no puede ejercerla por encontrarse en una situación de hecho que le impide hacerlo, sin que ello afecte la titularidad de la patria potestad, pues, aun cuando no la ejerza, LA MANTIENE.
Por tanto, la exclusión es distinta a la privación o a la extinción, pues, se refiere solamente al ejercicio de la patria potestad del progenitor que no puede cumplir con sus deberes y facultades.
Ahora bien, una vez que ocurra la exclusión de un progenitor, el ejercicio de la patria potestad recaerá exclusivamente en el otro progenitor, pues deberá asumir o continuar ejerciendo sólo la patria potestad (salvo que se le haya privado de ella) hasta que cese la situación de hecho que lo afecta”.
Modos de transformación de la Patria Potestad
Esto quiere decir que la institución de la Patria Potestad puede ser modificada para uno de los progenitores por tres motivos: la privación, la extinción y la exclusión, de la primera se puede señalar que es propiamente la muerte la que genera esta consecuencia jurídica, la segunda se encuentra circunscrita a una serie de causales según el articulo 352 de la LOPNNA (2007) para que se justifique la privación como son:
a) Los maltraten física, mental o moralmente.
b) Los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales
del hijo o hija.
c) Incumplan los deberes inherentes a la Patria Potestad.
d) Traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en su corrupción o prostitución.
e) Abusen de ellos o ellas sexualmente o los expongan a la explotación sexual.
f) Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas u otras formas graves de fármaco dependencia que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos o hijas, aun cuando estos hechos no acarreen sanción penal para su autor o autora.
g) Sean condenados o condenadas por hechos punibles cometidos contra el hijo o hija.
h) Sean declarados entredichos o entredichas.
i) Se nieguen a prestarles la obligación de manutención.
j) Inciten, faciliten o permitan que el hijo o hija ejecute actos que atenten contra su integridad física, mental o moral.
Esto quiere decir que sobre estas causales es que se llevara a cabo esta medida como es la privación, la cual tiene que ser impulsada a través de un procedimiento judicial y la obtención de una sentencia definitivamente firme donde la misma sea declarada.
La exclusión de la Patria Potestad
Sin embargo el aspecto que es interesante analizar es lo relativo a la exclusión de la que la referida sentencia fundamentándose doctrinariamente ha señalado que:
“…La ley establece ciertos supuestos de exclusión absoluta del ejercicio de la patria potestad, en los cuales el titular de la misma queda impedido de ejercerla mientras subsista la causa de exclusión.
La exclusión es llamada por La Roche SUSPENSIÓN y la define como una interrupción espontánea, automática, de hecho, como resultado de ciertas condiciones y circunstancias que afectan el ejercicio de la misma y que impiden a los padres ejercer esa institución. Cita como ejemplos precisamente: el entredicho, el ausente, el no presente… Cuando cesan las causas nuevamente el padre ejerce la patria potestad.
‘ Obsérvese que no se trata de hechos o conductas que impliquen maltrato o abandono hacia el menor, a diferencia de las circunstancias que constituyen causales de privación de la patria potestad…’. ( DOMÍNGUEZ GUILLÉN, María Candelaria. Ensayos sobre Capacidad y otros Temas de Derecho Civil. Colección Nuevos Autores. Nº1. Tribunal Supremo de Justicia. 2001. Pág. 116)…”.
Asimismo, Anabella Del Moral, en el artículo “Derecho al Libre Tránsito de Niñas, Niños y Adolescentes”, publicado en el libro “…Quinto Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”. Coordinadores Cornieles Cristóbal y Morais María G. expresa, lo siguiente:
“…Respecto a la titularidad y ejercicio de la patria potestad debe señalarse que la ley en estudio, utiliza como sinónimos ambos términos, cuando en realidad tienen implicaciones diferentes (…) el ejercicio supone la titularidad, pero no viceversa. Así un progenitor puede ser titular de la patria potestad, pues no la ha perdido por extinción o privación pero no ejercita las facultades-deberes en ella comprendido…”.
Por lo tanto esto quiere decir que motivos como “la ausencia” del progenitor en la totalidad de sus funciones como padre hace que la figura de la exclusión pueda ser perfectamente acogida, tomando en cuenta que ante la aparición del padre en la vida del niño, niña o adolescente de manera efectiva cumpliendo cabalmente con sus deberes le permitirá que la referida exclusión pueda ser desestimada.
De este mismo modo a nivel legal debe mencionarse que sobre la exclusión de la patria potestad se menciona que el legislador consagró la exclusión en el artículo 262 del Código Civil (derogado parcialmente por el artículo 352 en su literal “h” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes) que establece, lo siguiente:
“…Art. 262. – En caso de muerte del padre o de la madre que ejerza la patria potestad, si se hallare alguno de ellos sometido a tutela de entredicho, de haber sido declarado ausente, de no estar presente o cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella, el otro progenitor asumirá o continuará ejerciendo sólo la patria potestad, pero si había sido privado de la misma por sentencia o decisión judicial, no podrá hacerlo sino después que haya sido autorizado o rehabilitado por el mismo Tribunal…”
Es por ello que uno de los supuestos de hecho que permiten el ejercicio exclusivo del progenitor que ejerce la patria potestad sobre el niño, niña o adolescente es la no presencia de uno de los progenitores. El no presente es aquella “…persona que no se encuentra en el país en un momento dado, sin que exista motivo legal para dudar de su existencia…”, y cuyo efecto causa “…1º la exclusión del no presente de la patria potestad sobre sus hijos (Código Civil. art. 262), norma que no está incorporada expresamente a la LOPNNA; pero que la misma no derogo de manera textual, por lo que se encuentra plenamente en vigencia, en su articulo 684 relativo a las disposiciones derogatorias.
Procedimiento a seguir para la solicitud de la exclusión
Habiendo hecho acotaciones sustantivas sobre la figura de la exclusión fue recientemente en fecha 30 de abril de 2014, en la sentencia 284 caso: Giovanni Gómez Sobi y Vanessa Mejía Lovera, apoderados judiciales de la ciudadana Ruth Desiré Patrizzi Gómez, emanada por parte de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha hecho algunas acotaciones interesantes al procedimiento a seguir ante la sede jurisdiccional solicitando la referida exclusión al afirmar que:
…no se pretende desconocer de manera definitiva ni cuestionar la patria potestad, ni privar al no presente o a la persona imposibilitada de ejercerla, y habida consideración de que el Legislador no señaló expresamente un procedimiento para su tramitación, el que se siga no debe ser complejo, ni puede tener contención, amén de que bajo ningún concepto puede una resolución judicial dictada con base en este artículo crear cosa juzgada material.
En este sentido advierte la Sala que, en ausencia de una reglamentación legal para su tramitación, su propia naturaleza exige un trámite dinámico y expedito, pues, vista su utilidad práctica y sus limitaciones, no puede pretenderse que el mism
o se tramite a través del mismo procedimiento que se emplea para los juicios ordinarios de privación de patria potestad, en vista de la necesidad inminente que eventualmente planteará el o la solicitante, cuyas circunstancias no permiten una demora. Es decir que, lo correcto con la finalidad perseguida por el dispositivo es recurrir para su trámite a los procedimientos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria.
.…De otra parte, estima esta Sala que la mera posibilidad de producirse contención hace que la solicitud tramitada en un procedimiento de jurisdicción voluntaria cese de inmediato; el solo hecho de que comparezca ante el tribunal respectivo el otro progenitor determina que el juez, mediante decisión, ordene inmediatamente el cierre y archivo del expediente, si para el momento no ha emitido decisión definitiva, pues una interpretación armoniosa del dispositivo permite concluir en la imposibilidad de que se planteen o admitan contradicciones o disconformidades entre las potenciales contrapartes (progenitores), de tal modo que, la simple verificación por el juez del hecho objetivo reglado en el dispositivo legal, es lo que permite sin más consideraciones el otorgamiento de la habilitación; y es que ni siquiera la norma admite un contencioso eventual, pues de haberlo expiraría ipsofacto el procedimiento, del mismo modo que cesa el juicio del no presente cuando quien se tenía como tal, comparece o se obtienen en forma auténtica noticias de su existencia.
En este mismo sentido, una autorización de este tipo, fundamentada en el tantas veces aludido artículo 262 del Código Civil, al gozar de las mismas características de todos los procedimientos de jurisdicción voluntaria o graciosa deben presumirse de buena fe “…hasta prueba en contrario, los terceros adquirientes de derechos que hayan sido objeto de la declaración judicial” (artículo 898 eiusdem). Del mismo modo, la resolución que se dicta no es oponible a terceros, pues como se dijo no crea cosa juzgada.
La mera aparición de aquél, de quien se dijo expresamente no encontrarse presente, esto es, el otro progenitor, hace que la alegación y la necesidad de suplir el consentimiento de éste cese. Por tanto, la resolución que, basada en ese supuesto de hecho, de la no presencia, se erija, pierde la base, su fundamento, y en ese sentido carece de utilidad práctica.
Esto significa que al ser el procedimiento de jurisdicción voluntaria aplicable en la sede jurisdiccional, es notorio que ante la aparición o el conocimiento de la persona que se presume ausente la exclusión de la patria potestad, perderá totalmente sentido, sobre todo en el ámbito de que al no existir en este tipo de circunstancias contención, no puede discutirse la aparición del ausente como si se tratara de un conflicto propiamente que va a otorgar cosa juzgada.
Consideraciones finales
Es notorio que la exclusión de la patria potestad es notoriamente un mecanismo idóneo que puede ser impulsado por aquellos padres que ante una emergencia o el desconocimiento total del paradero del otro progenitor necesiten un acto jurídico que fortalezca el rol pleno que sobre su hijo ejercen, aun existiendo en la LOPNNA (2007) algunas imprecisiones entorno a este tipo de figuras y el procedimiento a seguir siendo la jurisprudencia la que vino a dar cuerpo a la materialización plena del mismo, no se deberá tomar este mecanismo por parte de los abogados y defensores públicos en materia de protección de niños, niñas y adolescentes como una via temeraria y mas rápida para la transformación de la patria potestad entre ambos progenitores, debiendo ser un rol primordial del Juez ser rigido en la valoración de elementos probatorios que demuestren las ausencias o imposibilidades del padre y ser estricto en las notificaciones que se realicen al mismo para su comparecencia la cual automáticamente extinguiría el procedimiento a seguir.