Son constantes las consultas a este Despacho Jurídico, en las cuales, las damas, nos plantean, por un lado y con mucho orgullo, el haber mantenido a sus hijos sin ayuda del padre por largo tiempo, pero por otro lado, con mucha indignación, la indiferencia del padre en colaborar con quien es su menor hijo, más aun cuando, intempestivamente, aparece el padre con una reclamación por Régimen de Convivencia en su favor, (visitas al hijo), es allí cuando, sin realmente un interés oportunista-mercantilista, las madres sostienen la “injusticia” de los derechos recientes del padre, frente a sus deberes del pasado que ha incumplido.
Nace la muy frecuente inquietud: “¿Y quién me paga todo lo que he gastado con mucho esfuerzo en mi hijo?”, o “Ahora si se acuerda que tiene un hijo”. Pues bien, sin querer hacer una generalización, menos estigmatizar a los padres y por una solución en base al sentido común, cabe preguntarse ¿Bastará con cumplir en lo adelante con la Obligación Alimentaria? Lo cierto es que no existe una solución unívoca, menos un criterio jurisprudencial firme.
Por lo antes expuesto, le plantearemos a nuestros Usuarios, 2 soluciones antagónicas, a la espera de sus oportunos comentarios: “En Sentencia del Juzgado del Municipio…del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Píritu, a los 06 días del mes de octubre del 2009, SE EXPRESÓ EN EL SENTIDO NEGATIVO AL PLANTEAMIENTO EXPUESTO SUPRA: “…parte actora demando el pago en forma retroactiva de las obligaciones alimentarias que debía prestar el obligado a favor de su hijo desde el año 2005 hasta el año 2008; en cuanto a este petitorio, es menester resaltar, que la Obligación de Manutención reúne ciertos caracteres que la identifican y la distingue entre los cuales cabe mencionar que es de orden público, irrenunciable,, intransmisible, personal, de cumplimento sucesivo e “irretroactiva”. En cuanto a este último carácter debemos señalar que la obligación de manutención no tiene carácter retroactivo, como si las tienen las que se originan en un contrato, en un testamento, etc; puesto que el punto de partida de la obligación de manutención es aquel que llenos los extremos legales, el obligado convenga o sea condenado judicialmente a cumplir con dicha obligación, es desde allí que se nace el derecho a reclamar el pago de pensiones atrasadas, en el caso de incumplimiento por parte del obligado; como sostiene De Ruggiero “la obligación alimentaria nace y se extingue cada día; es decir, que se extingue para el pasado y nace para el futuro “In preteritum non vivitur” (no se vive para el pasado), el fundamento de este criterio, dice el autor Raúl Sojo Bianco es precisamente “que quién teniendo derecho a alimentos no los ha reclamado y ha podido vivir sin ellos, no puede pretender ser socorrido sobre un tiempo que ya pasó” lo que no quiere significar una renuncia a su derecho sino que el estado de necesidad como premisa fundamental para establecer la obligación de manutención no se había presentado, sino hasta ahora que se reclama. Dentro de estas perspectiva; observa quien juzga que ha quedado plenamente demostrado que se han cumplido con los presupuestos necesarios para que proceda la presente acción de Fijación de obligación de Manutención, mas no para el petitorio sobre el cumplimiento en forma retroactiva de la Obligación de Manutención, lo que trae como consecuencia que la presente causa deba ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR…”.
Por su parte, en Sentencia del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los 25 días del mes de julio del 2012, EXPRESÓ EN SENTIDO AFIRMATIVO AL PLANTEAMIENTO EXPUESTO SUPRA: “…“…ANTECEDENTES DEL CASO en juicio de Obligación de Manutención seguido por la mencionada ciudadana, en beneficio de la nasciturus, hoy nacida NOMBRE OMITIDO, contra el ciudadano X. De la revisión de las actuaciones remitidas a esta superioridad para el conocimiento del recurso propuesto se desprende que, la ciudadana X demandó al ciudadano Y, pretendiendo el cumplimiento por Obligación de Manutención para su hija concebida y para esa fecha no nacida, señalando que es cónyuge del demandado, que tenía como fecha probable de alumbramiento el 12 de julio de 2011, que su cónyuge no cumple y le ha manifestado su negatividad de asumir sus obligaciones de padre para con el no nacido, incumpliendo con ello los artículos 365, 8 y 30 de la LOPNNA y solicita sea fijado el monto por concepto de Obligación de Manutención y el incremento automático de acuerdo a lo previsto en el artículo 369 eiusdem. Señala que han sido infructuosas las diligencias para que su cónyuge deponga su actitud y asuma sus obligaciones de padre, que labora en…lo cual le permitirían cubrir los gastos de alumbramiento y la manutención del neonato, tales como alimentación, vestimenta, medicinas, consultas médicas y otros gastos adicionales necesarios para el desarrollo integral del no nacido, por lo que demanda al ciudadano Y, para que convenga en suministrar la manutención o sea condenado por el Tribunal, asimismo, solicitó el embargo del 100% del monto de las prestaciones sociales, caja de ahorro, fideicomiso, y cualquier otra cantidad que le pueda corresponder al mencionado ciudadano….En fecha 12 de diciembre de 2011, el a quo dictó sentencia definitiva declarando: a) CON LUGAR la demanda de Obligación de Manutención, incoada por la ciudadana X, en contra del ciudadano Y, en beneficio de la niña…b) Se fija como monto de obligación de manutención mensual la cantidad…. Para el momento en que se demuestre el incremento de los ingresos del progenitor, en esa misma proporción será aumentada automáticamente la obligación de manutención. Asimismo, en relación al rubro escolar, el progenitor deberá cancelar los primeros cinco (5) días del mes de agosto la cantidad adicional equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario mínimo, lo cual equivale a… para satisfacer los gastos de inscripción, útiles y uniformes escolares y aquellos propicios del inicio del año escolar. Igualmente, a fin de cubrir los gastos de navidad y fin de año se fija la cantidad anual adicional equivalente al . En relación a los gastos de salud y asistencia médica, serán cubiertos en un cincuenta por ciento (50%) por cada progenitor. c) Suspende las medidas de embargo preventivas decretadas por esta Sala de Juicio- Juez Unipersonal…Contra el mencionado fallo, la parte actora anunció recurso de apelación….
DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO…Indica que la capacidad de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte, pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la Ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el Código Civil, y por ello la capacidad inicia con el nacimiento. Refiere que si bien para nuestro derecho el reconocimiento de la personalidad jurídica del ser humano comienza con el nacimiento, el legislador también concede cierta protección a los no nacidos, como señala el artículo 17 del CC, norma que no debe entenderse como un reconocimiento de capacidad parcial sino que el fundamento de su protección está en la posibilidad del nacimiento y su objeto son los derechos eventuales y futuros. La LOPNNA, establece en su artículo 4, la obligación indeclinable del Estado de tomar las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías, e igualmente, en el artículo 12, se establece la irrenunciabilidad de los derechos y garantías de los niños. Manifiesta que el artículo 42, consagra la responsabilidad de los padres, representantes o responsables en materia de salud, en cuanto a los hijos…que se encuentren bajo su patria potestad, representación o responsabilidad; estando obligados a cumplir las instrucciones y controles médicos que se prescriban con el fin de velar por la salud de los niños…que igualmente, el artículo 44 establece la obligación que tiene el Estado de brindar protección a la maternidad; y la Sala Constitucional del TSJ, acogió la posición de la doctrina penal, en cuanto a que “el ser humano tiene autonomía biológico-jurídica desde su concepción, y por consiguiente, se reconoce el derecho que tiene el feto a la vida” (SC-TSJ 13/11/2011 Exp. 00-2047).
Bajo los indicados argumentos solicita se declare con lugar el recurso a los fines de que se condene al demandado a sufragar los gastos causados por concepto de manutención de la nasciturus, quien actualmente cuenta con 10 meses de edad, cantidad que estima en Bs…, incluyendo la indexación por razones inflacionarias…expresamente manifiesta que está de acuerdo con la pensión fijada en la recurrida, sólo que no fue considerado los gastos relacionados con el embarazo, por lo que pidió se sentencia sobre ese aspecto no sobre la pensión que se considera ajustada a derecho ya que fue fijada en salarios mínimos, refiriendo además que el legislador concede protección a los no nacidos e invoca normas legales y refiere que la niña ya tiene un año, por lo que solicita se declare con lugar el recurso y se condene al demandado a sufragar los gastos causados por concepto de embarazo. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Nasciturus, es el término con el que se denomina al no nacido o que está por nacer; en el sub iudice no se discute acerca de si el nasciturus es persona o no, solo se reclama la manutención para la no nacida, los gastos del embarazo y el alumbramiento. En lo atinente a la protección familiar, tenemos el artículo 75 de la CRBV…En lo que respecta a la maternidad, prevé que: Artículo 76…En el mismo sentido, la LOPNNA, establece: Artículo 5. Obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes.…la misma Ley dispone que: Artículo 366. Subsistencia de la Obligación de Manutención… Ahora bien…la actora reclama la Obligación de Manutención durante el período que antecedió al nacimiento de la niña…
En este sentido, al preceptuar el artículo 78 de la CRBV, que… disposición, que debe ser concatenada con el artículo 1 de la LOPNNA… permite concluir que más allá de cualquier consideración civilista sobre la personalidad jurídica del concebido y no nacido, el Legislador otorgó al niño, niña y adolescente la condición de sujeto de derecho, máxime cuando constitucionalmente se establece el principio de igualdad y no discriminación, también contenido en el artículo 3 de la Ley especial, que prohibe el establecimiento de discriminación alguna basada en motivos de color, sexo, edad, idioma, pensamiento, o cualquier otra condición. Asimismo, establecida la previsión del interés superior (artículo 8 LOPNNA), en el entendido que el ejercicio de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes es progresivo y que solo pueden ser limitados o restringidos mediante la Ley, de conformidad con los artículos 13 y 14, debe concluirse que es perfectamente factible dentro del marco jurídico antes descrito, que se reclame la obligación de manutención en beneficio de un niño o niña, concebido y aún no nacido; pero además, el artículo 17 del CC, establece que…y de acuerdo con lo que prevé el citado artículo 76 de la Constitución, la maternidad está protegida desde el momento mismo de la concepción, no cabe duda que la pretensión de la actora está ajustada a derecho ya que la protección integral del niño y niña concebido y no nacido, resulta inseparable de la protección materna, dado que hasta el momento no se conoce una tecnología que posibilite el desarrollo del feto fuera del útero materno, por lo tanto, es imprescindible el papel de la mujer como vía para lograr el desarrollo y la supervivencia del feto. En este orden, el artículo 76 de la Constitución, y el artículo 44 de la LOPNNA, señalan que la maternidad y la paternidad son protegidas íntegramente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre, garantizando asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio. Todo lo antes expuesto permite concluir a esta alzada, que como Estado firmante y parte de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1990), nuestro país reconoce sin lugar a dudas como sujeto de derecho al niño o niña concebido y aún no nacido, tutelando además su plena protección, siendo que no es nuevo en la tradición jurídica venezolana, el reconocimiento del derecho del concebido y aún no nacido, pues por derecho natural y por sanciones legales se ha reconocido y reconoce que la existencia de la persona, comienza desde su concepción. Así pues, debe entenderse que desde ese mismo momento, comienzan los deberes y derechos de los padres, derivados de la patria potestad, siendo uno de ellos la obligación de manutención, por cuanto mal pudiera colocarse al niño o niña concebido y aún no nacido, en una situación de expectativa o condición, para todos los derechos, ello por cuanto hay derechos que no caben en ésa situación de expectativa, sino que son inherentes con la vida real presente en el concebido y por tanto exigibles desde ese momento.
No podría interpretarse entonces, que el espíritu, propósito y razón de todas las normas comentadas anteriormente, apunta a que la obligación alimentaria para el niño o niña concebido y aún no nacido sea un derecho condicional, en pendencia o relativo, similar al régimen jurídico del nasciturus según la ley civil venezolana, para cuando haya nacido vivo; cuando la imperatividad de la supervivencia del niño o niña concebido y aún no nacido, hace impostergable la tutela legal de la obligación de contribuir a su manutención por parte del padre, en el entendido que la nutrición fetal tendrá indudablemente una incidencia en la futura vida extrauterina, garantizándole la vida, su propia supervivencia y salud, supervivencia que pasa por un aseguramiento integral de todas las condiciones materiales que necesite, aun estando en el claustro materno, para llegar a su nacimiento, emergiendo al exterior como un niño sano; por lo cual, esta alzada considera que es procedente la tutela jurídica a la manutención del concebido no nacido, apuntando siempre a una procreación responsable y al apoyo del proceso gestacional. Además a lo anterior, es necesario añadir que es primordial el papel que tiene la madre durante el proceso gestacional, quien bien podría ser considerada también como sujeto pasivo de la prestación de alimentos al nasciturus. Sobre este particular, cabe señalar que con motivo de la adecuación del ordenamiento jurídico venezolano a los lineamientos y principios contenidos en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, al desarrollar en el punto “aspectos sustantivos de la obligación alimentaria”, lo relativo a la subsistencia de ésta, la autora Haydee Barrios, señala que: Si bien el término máximo por el que se extiende esta obligación resulta fácil de determinar, ya que depende de la edad a partir de la cual la ley considera a la persona mayor de edad, el problema se plantea en cuanto al momento en que comienza a hacerse exigible tal obligación, especialmente si se tiene en cuenta que, conforme al encabezamiento del artículo 17 del CC. Cabría, por tanto, preguntarse si en esa etapa de formación del niño se le podría proporcionar un bien mayor que el de asegurarle que nazca y que lo haga sano. La respuesta afirmativa conduce a admitir la posibilidad de conceder alimentos a la madre que no tenga los recursos necesarios para alimentarse, y asegurar así la salud física y mental del niño que va a nacer. (Barrios, Haydee. Interpretación y alcance de la obligación alimentaria en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En Cuarto año de vigencia de la LOPNNA. En otra obra consultada, en el punto “Jurisprudencia y doctrina sobre Alimentos de Menores”, se señala: h) El feto tiene derecho a la pensión alimentaria. “El feto es sujeto activo de la pensión alimentaria, pues repercute en su bien, sin que para nada influya que el ejercicio de la acción corresponda a la madre o, a quien, como en el caso de autos, representa sus derechos por tratarse de una menor de edad” (Jurisprudencia Tribunales, Vol. XXI, Pág. 43, 1973). (Tortolero de Salazar, Flor. El derecho alimentario del menor. Vadell hermanos Editores. Caracas, Venezuela, 1995, p. 153 y siguiente).Ahora bien, en cuanto al contenido de la Obligación de Manutención y a los elementos para su determinación, la LOPNNA, establece: Artículo 365. Artículo 369. Elementos para la determinación…Planteado así el derecho del nasciturus a obtener una cantidad determinada por concepto de Obligación de Manutención, y dados los caracteres que a ella incumbe para niños, niñas y adolescente, acoge esta alzada los criterios esbozados, y establece que la Obligación de Manutención es retroactiva desde el momento de la concepción; en tanto y en cuanto que la CRBV, y la LOPNNA, garantizan la protección a la maternidad y a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos y garantías, desde el momento de su concepción. Dicho lo anterior, se concluye que siendo la manutención de la madre en embarazo imprescindible para la supervivencia del concebido, debe ser exigible a partir de los 15 días de la fecundación, pues se ha dicho clínicamente, que ya para esa etapa del embarazo, es cuando hay individualidad en el concebido y se puede detectar el embarazo; en consecuencia, visto que en el sub iudice, la madre reclama el 50% de los gastos del embarazo, considera razonable y se establece que el quantum fijado por el a quo, debe retrotraerse en un 50% desde el primer mes del embarazo, es decir, el monto fijado en el fallo apelado, se EXTIENDE en un 50% a favor de la progenitora, quedando el demandado obligado al pago de la cantidad de…, correspondientes a los nueve meses de gestación a razón de Bs…cada mes. Así se declara.
Por otra parte, en relación con los gastos reclamados en un 50% por el alumbramiento de la niña…se admite que la cantidad reclamada al pago en un 50% son lo gastos ocasionados por el alumbramiento, por tanto, corresponde al progenitor de la niña coadyuvar con la carga de llevar a feliz término el embarazo, por cuanto de acuerdo con lo previsto en el artículo 76 de la Constitución se protege la maternidad, en consecuencia, al proteger la maternidad se está protegiendo al nasciturus, quien se reputará como persona cuando se trate de su bien conforme lo pauta el artículo 17 del CC…visto que la filosofía del Estado social de derecho y de justicia que preceptúa la Constitución, podría decirse que reconoce que el nasciturus es sujeto de derechos en cuanto es un individuo de la especie humana, más en tanto y en cuanto en los innumerables tratados y convenios internacionales suscritos por Venezuela, así como el preámbulo de la Constitución, aseguran que el Estado tiene la obligación de garantizar la vida de sus integrantes; y el artículo 76, al referirse a la protección de la maternidad, y los artículos 43 y 78, cuando le garantiza a los niños, niñas y adolescentes el derecho a la vida, fortalecen la premisa de que los individuos que aún no han nacido, por la simple condición de ser humanos, tienen garantizada desde el momento mismo de la concepción la protección de sus derechos fundamentales; se llega a la conclusión que constitucionalmente se busca preservar los derechos al no nacido en aquello que le es connatural y esencial: la vida, la salud y la integridad física….DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación… 2) EXTIENDE el quantum fijado en la recurrida en un 50% a favor de la progenitora, y ORDENA al demandado el pago inmediato de la cantidad de…, correspondientes a los nueve meses de gestación a razón de Bs. …cada mes. 3) ORDENA al demandado el pago inmediato de la cantidad de…; equivalente al 50% de los gastos reclamados por alumbramiento. 4) Queda así modificado el fallo apelado…” CONCLUSION:
Este Despacho comparte el segundo criterio, en base al fundamento legal expuesto (17 CC, 76 CRBV) y en base a motivos de humanidad, así como de realidad social, ya que en nuestro país, son incontables los casos que, madres solteras, asumen la maternidad como un problema personal, siendo que lo cierto es que en la concepción de un hijo interviene una pareja.
Dra. Ana Santander.